Paris, Dalloz, 2006, coll. “Thèmes et commentaires”, 133 p.

Le nouveau droit des pratiques restrictives de concurrence, Y. PICOD (dir.)

Yves Picod

Dans la foulée de l’accord signé le 17 juin 2004 entre les distributeurs et les industriels portant engagement d’une baisse durable des prix de 2% sur les produits de grande consommation, le gouvernement qui guida cette décision installa le 17 juin 2004 un groupe d’experts sur les prix dans la grande distribution. La commission Canivet chargée de réfléchir à une réforme du dispositif légal issu de la loi Galland rendit son rapport le 18 octobre suivant. Après que des approches différentes se furent exprimées, tant au sein du gouvernement que de la majorité parlementaire, fut alors adoptée la loi du 2 août 2005 en faveur des PME (dite “loi Dutreil II”), qui comporte dans son titre VI une réforme de la loi Galland. Une circulaire du 8 décembre 2005 relative aux relations commerciales vint compléter ce texte.

En dépit des améliorations réelles qu’elle suscita, en termes de relations entre fournisseurs et distributeurs, de règles de facturation ou d’interdiction effective des reventes à perte, la loi du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales, dite “loi Galland”, a eu le temps de révéler ses effets pervers. En particulier, le mode de calcul retenu pour le seuil de revente à perte généralisa des pratiques de coopération commerciale fictive ou surfacturée, permettant aux fournisseurs de consentir aux grands distributeurs des marges arrière confortables et non répercutées sur les prix de vente aux consommateurs. Ainsi, en l’espace de 13 ans, le taux moyen de rémunération de la coopération commerciale n’a-t-il cessé de croître pour s’établir en 2003 à 32% du prix net facturé. Partant de ce constat, le groupe d’expert travailla dans le sens d’une restauration de la concurrence par les prix et d’une action sur les structures du marché. La loi finalement adoptée apparut bien en retrait par rapport aux intentions libérales affichées par ces travaux. Les enjeux de la matière sont, il est vrai, importants et éminemment sensibles : relations fournisseurs/distributeurs, rapports entre grandes surfaces et petit commerce de proximité, rapports entre PME et grandes marques, aménagement du territoire...

Le présent ouvrage reproduit les actes d’un colloque organisé par le Centre de droit de la concurrence Yves Serra de Perpignan le 24 février 2006. Cette manifestation, qui a réuni la grande majorité des membres de la commission Canivet, avait pour objectif de porter un regard a posteriori sur l’issue des travaux de la commission, la traduction légale de ses propositions mais également les nombreux renoncements du texte définitif, gouverné par l’esprit de compromis. On retrouve dès lors dans ce livre les contributions d’éminents spécialistes représentants des administrations concernées ou universitaires, juristes ou économistes, qui offrent au lecteur la possibilité de prendre connaissance de façon remarquablement claire et précise du dispositif légal désormais en vigueur autant que des lacunes dont on peut penser qu’elles seront progressivement comblées, à la faveur de futurs textes.

L’ouvrage débute par deux textes à vocation à la fois introductive et conclusive. Guy Canivet, premier président de la Cour de cassation, commence par présenter de façon thématique les apports de la loi Dutreil II en procédant à une comparaison avec les travaux du groupe qu’il a présidé. Il constate que le contenu matériel de la loi sur l’assainissement des relations commerciales ne comble qu’en partie seulement les attentes des professionnels mais il relève un renforcement sensible des conditions d’application du dispositif légal, à travers un durcissement de la procédure pénale et certains assouplissements apportés à la procédure civile. Guillaume Cerutti, directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, développe quant à lui le thème des résultats attendus de la loi du 2 août 2005.

L’article de Claire Chambolle, chercheur à l’INRA et associée au laboratoire d’économétrie de l’École polytechnique, présente ensuite le nouveau seuil de revente à perte, son mode de calcul et les évolutions à la baisse qu’il doit suivre à terme pour rejoindre le prix trois fois net correspondant au calcul strictement économique du seuil de revente à perte et compare cette notion à celle de prix prédateur. Elle expose en outre de façon nuancée l’hypothèse d’une suppression totale de l’interdiction de la revente à perte. Pour chaque cas, l’auteur précise quel est l’état des prévisions économiques, en termes de baisse des prix à la consommation. Didier Ferrier, professeur de droit à l’Université de Montpellier I, s’empare du thème de la transparence tarifaire mis en avant par la loi, au stade de l’offre et de la facturation. Son analyse tend à montrer que ce choix est moins dicté par des considérations d’économie générale que parce qu’il favorise le contrôle et l’application des règles en vigueur. Il porte ainsi un jugement contrasté sur le devoir renforcé de divulgation des conditions générales de vente et le droit de préserver la confidentialité des conditions particulières de vente. Sont ensuite consacrés plusieurs articles au thème central de la coopération commerciale, c’est-à-dire les services fournis par le distributeur au fournisseur pour améliorer la commercialisation de son produit ; après que sa définition légale et ses ambiguïtés eurent été présentées par Francis Delbarre, avocat honoraire, membre de la Commission d’examen des pratiques commerciales, le professeurYves Picod, doyen de la Faculté de droit et de sciences économiques de Perpignan et responsable du Centre du droit de la concurrence Yves Serra, montre comment le nouvel encadrement légal de la coopération commerciale, l’exigence de l’écrit, le prix déterminé, débouchent sur un formalisme qui contraste avec le caractère traditionnellement plus consensuel du contrat d’entreprise. Insistant sur la finalité du dispositif qui consiste à restaurer un certain équilibre contractuel entre les parties, il étudie le renforcement légal du contenu obligationnel, les règles de preuve et les sanctions pénales nouvelles, révélateurs d’un ancrage de la matière dans l’ordre public. Emmanuelle Claudel, professeur de droit à l’Université Paris X-Nanterre, s’attelle alors à la question de l’abus de puissance économique d’achat. L’auteur expose l’impuissance du droit des pratiques anticoncurrentielles et de la référence au marché à se saisir de cette notion issue de la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001. Tout en soulignant la prééminence actuelle du traitement par le droit des pratiques restrictives, elle avance tout de même quelques propositions pour améliorer cela, et suggère notamment de développer la prévention, reprenant ainsi quelques propositions des travaux de la commission Canivet, pour recourir au droit des concentrations ou au droit de l’urbanisme commercial. Enfin Jean-Louis Gérard, chef du bureau des affaires juridiques et du contentieux à la DGCCRF, présente le nouveau dispositif répressif dont sont assorties les obligations nouvelles pesant sur les fournisseurs et les distributeurs et qui devrait en favoriser l’efficience, par le recours accru à des procédures pénales et civiles simplifiées et plus rapides, et l’extension des pouvoirs de l’administration.

Le rapport de synthèse de ce colloque est confié aux soins de Frédéric Jenny, conseiller à la Cour de cassation et ancien vice-président du Conseil de la concurrence, qui souligne les progrès mais aussi, somme toute, le caractère très retenu de la réforme et les lacunes du texte, regrettant particulièrement l’absence de prise en compte des relations commerciales internationales dans le traitement des problèmes. Il est ainsi à parier que la clause de rendez-vous fixée par la loi elle-même pour la fin de l’année 2007, afin de faire un premier examen de ses effets et d’envisager des corrections, suscitera un profond intérêt et relancera une discussion que la loi du 2 août 2005 n’a finalement fait qu’entamer.

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Laetitia Driguez, Le nouveau droit des pratiques restrictives de concurrence, Y. PICOD (dir.), February 2007, Concurrences Review N° 1-2007, Art. N° 12888, pp. 208-214

Editor Dalloz

Date 7 September 2006

Number of pages 133

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