PhD Thesis, Robert Schuman University, Strasbourg III, Dec. 2004, 1001 p., to be published by Bruylant/FEC, 2007

Les sanctions des pratiques anticoncurrentielles en droit comparé, E. DAVID

Eric David

Récompensé dans le cadre du prix de thèse “Concurrences 2005” (classée euxième ex-aequo, avec la thèse de M. Iannis Lianos, “La transformation du droit de la concurrence par le recours à l’analyse économique”, qui fera l’objet d’une présentation dans un prochain numéro), M. Éric David se propose de dresser les contours d’un “optimum” des sanctions des pratiques anticoncurrentielles. Rédigée sous la direction du Professeur Robert Kovar, cette thèse de doctorat ne manque pas d’intérêt tant les analyses peuvent se révéler critiques et les propositions d’évolution nombreuses. Cette étude repose sur une approche comparée des droits américain, communautaire et français de la concurrence dans leur rôle de sanction. En application d’une analyse économique du droit, les sanctions, définies de manière téléologique, doivent viser l’efficience par la promotion de l’incitation au détriment de la seule répression. La recherche de l’efficience par l’incitation doit permettre d’éviter la ‘sur dissuasion’ mais aussi la ‘sous dissuasion’. Interdépendantes d’un point de vue économique, les règles de fond et de procédure participent ensemble de l’efficience des sanctions.

Une sanction est imposée d’une manière optimale (1ère partie) lorsque les coûts de régulation et de non régulation sont les plus faibles possibles. La limitation des coûts doit être recherchée en premier lieu au stade de la découverte de l’infraction (1ère sous-partie). Une coopération internationale efficiente doit tendre vers l’établissement d’un guichet multiple optimal et peut, sous certaines réserves, s’inspirer de la problématique de l’autorité la mieux placée issue de la modernisation récente du droit communautaire. La découverte de l’infraction passe aussi par une information optimale des autorités de concurrence. Grâce aux évolutions récentes, si les conditions de saisine de la Commission se rapprochent d’une solution optimale, tel n’est pas le cas de la saisine du Conseil de la concurrence en particulier du point de vue de la saisine d’office ou de l’opportunité des poursuites. Au stade des investigations, la clémence est le meilleur moyen d’obtention des preuves sur le plan des coûts mais elle n’est crédible qu’en raison de l’existence d’autres instruments. En Europe, les moyens d’enquêtes sont jugés insuffisants comparés aux États-Unis. L’absence relative de sanctions pénales et de programme de clémence pour les individus et la marginalité des sanctions pour entrave sont de sérieuses lacunes.

S’agissant de la sanction de l’infraction (2ème sous-partie), des procédures complexes peuvent nuire à une dissuasion optimale. Bien que présentant un risque de ‘sur dissuasion’ et d’autres inconvénients, le système communautaire, caractérisé par l’intégration des fonctions d’instruction et de décision au sein de la Commission, est plus efficace que le système français dans lequel la juridictionnalisation du Conseil de la concurrence débouche sur “une incapacité structurelle à déterminer une politique de concurrence”. Les procédures françaises présentent un caractère extrêmement formaliste et sont génératrices de coûts liés à des contestations fréquentes mais aux effets limités. Au moment de la procédure contradictoire, et alors même que les garanties offertes par la procédure sont les mêmes, les solutions française et communautaire s’opposent en ce que le droit français privilégie les droits de la défense contrairement à une approche communautaire plus finaliste. Par ailleurs, un manque de célérité doit être constaté en Europe dans la prise de décision. Enfin, sur le plan du contentieux des décisions des autorités de concurrence, l’efficacité passe par l’unification du contentieux concurrence, mais aussi par un contrôle limité des juges, favorisé par un dialogue entre l’autorité et “son” juge. Or, cet objectif est loin d’être atteint en France où le Conseil, disposant d’un mécanisme d’intervention, jugé inutile, devant la Cour d’appel de Paris, est placé sous la tutelle du Ministre de l’économie et a essentiellement un objectif répressif.

L’objectif d’efficience passe aussi par l’imposition d’une sanction optimale (2ème partie) c’est-à-dire susceptible de dissuader les pratiques anticoncurrentielles sans décourager les pratiques proconcurrentielles. Des économies de coûts de régulation ont pu être engendrées par les évolutions communautaires et françaises récentes. Néanmoins, les changements sont encore insuffisants. Concernant l’objet de l’infraction (1ère sous partie), les autorités européennes suivent le modèle américain et se concentrent de plus en plus sur les infractions les plus graves telles que les cartels, s’orientant ainsi vers une lutte contre la ‘sur dissuasion’. Les systèmes communautaire et français présentent toutefois des imperfections tenant au faible rôle joué par la régulation privée et à la qualité des personnes sanctionnées. Sur ce dernier point, droits français et communautaire privilégient d’abord la sanction des entreprises au détriment de la sanction des individus. Or la sanction des personnes morales peut se révéler contraire à la finalité répressive et dissuasive des sanctions. Dans de nombreux cas, il serait par conséquent préférable de s’orienter vers la sanction des personnes physiques.

La visée dissuasive doit être prioritaire dans la détermination de la sanction (seconde sous-partie). La prévention et la transparence doivent donc être maximales ce qui est loin d’être le cas en France. L’importance accordée par les systèmes communautaire et français à la sanction pécuniaire (amende) présente également de sérieuses limites en terme de dissuasion et de rétribution en ce que l’amende présente des effets collatéraux non négligeables. Seules certaines ententes font l’objet d’une dissuasion suffisante. La dissuasion par la sévérité passe par la détermination du montant optimal de l’amende mais également par le recours plus fréquent à la sanction pénale d’emprisonnement des individus. La dissuasion ne peut enfin être dissociée de l’incitation que réprésentent des programmes de clémence dont la portée peut aller jusqu’à favoriser l’adoption de programmes de conformité au droit de la concurrence au sein des entreprises.

L’objectif des systèmes communautaire et français doit donc être de tendre vers une justice négociée et vers une sanction contractualisée notamment par l’instauration du “plaider coupable”. Est-il besoin de préciser que ces orientations ne peuvent être détachées d’un travail de sensibilisation et de développement d’une culture de concurrence à travers une communication intense tournée vers les entreprises et vers le grand public ?

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Author

  • General Court of the European Union (Luxembourg)

Quotation

Jérôme Gstalter, Les sanctions des pratiques anticoncurrentielles en droit comparé, E. DAVID, February 2006, Concurrences Review N° 1-2006, Art. N° 877, pp. 223-224

Editor Bruylant

Date 1 January 2004

Number of pages 1001

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