JOURDAIN-FORTIER Clotilde et MOINE-DUPUIS Isabelle (dir.), Actes du colloque CREDIMI du 12 mars 2010 à Dijon, LexisNexis Litec 2010, 213 p.

Les pratiques de l’industrie pharmaceutique au regard du droit de la concurrence, Clotilde JOURDAIN-FORTIER et Isabelle MOINE-DUPUIS (dir.)

Clotilde Jourdain-Fortier, Isabelle Moine-Dupuis

La réputation du Centre de recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux (CREDIMI-CNRS UMR 5598) de l’Université de Bourgogne n’est plus à faire. Sous la direction de Philippe Kahn, Directeur de recherche au CNRS, puis d’Éric Loquin, Professeur à l’Université de Bourgogne, le CREDIMI a développé une méthode scientifique particulière tenant à l’exploitation des contrats internationaux et des sentences arbitrales, en vue d’étudier le développement d’un droit transnational du commerce international. Depuis 1969, les publications s’enchaînent sur des sujets toujours extrêmement sensibles, avec notamment des approches sectorielles intéressantes comme celle portant sur l’exploitation commerciale des activités spatiales. C’est dans ce contexte qu’a été envisagé le colloque du 12 mars dernier sur la confrontation du secteur de la pharmacie aux exigences du droit de la concurrence, suivi de la publication des actes dans un délai étonnamment court.

Les spécificités du secteur sont bien soulignées dans le rapport de Laurent Petit avec les coûts de la recherche pour aboutir à l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament (“Enjeux industriels au sein d’un marché mondialisé, princeps contre princeps, princeps contre générique, génériques contre génériques”). On relèvera le souci de ce contributeur de démontrer que la guerre entre laboratoires de princeps et laboratoires de génériques n’est plus aussi rude. On se souvient pourtant de l’affaire Flavelab qui est restée emblématique. Il semble que les rapports de force se déplacent en permanence et que la lutte peut également être féroce entre génériqueurs.

Avec le rapport de Clotilde Jourdain-Fortier, on aborde le thème central de l’analyse : les pratiques mises en cause et la boussole pour les apprécier (“Des pratiques de protection de parts de marché aux pratiques d’éviction, Réflexions sur la notion de bien-être du consommateur en droit de la concurrence”). Les pratiques sont scrupuleusement recensées : les dépôts de brevets additionnels ou grappe de brevets ; les médicaments de seconde génération prolongeant la durée de la protection ; les actions abusives en contrefaçon ; les patent jumping ou contestation de facto de la validité du brevet ; les accords de report d’entrée ; le lancement d’autogénériques par des laboratoires princeps ; des prix prédateurs ; les stratégies de prolifération de gammes ; les stratégies administratives de surexploitation de normes auprès des organes officiels ; les retraits de médicaments de la première génération. Face à de telles pratiques, l’appréciation ex post n’est pas aisée. La question est de savoir quel rôle peut jouer cette notion du bien-être du consommateur, conçue par la Commission comme la pierre angulaire de sa politique de concurrence, mais vivement critiquée par la doctrine allemande (cf Heike Schweitzer, “The Role of Consumer Welfare in EU Competition Law”, in Technologie et concurrence, Contributions en l’honneur de Hanns Ullrich, Larcier 2009, v. cette chronique in Concurrences, n° 2-2010, p. 195), On sait que cette doctrine allemande a trouvé un puissant relais dans la Cour de justice qui semble être le bastion de l’ordolibéralisme dans sa perception la plus “historique” (CJCE, 2 octobre 2009, GSK, aff. C-501/06P favorisant l’intégration des marchés nationaux par la qualification d’objet anticoncurrentiel). Néanmoins, Clotilde Jourdain-Fortier prend le parti d’explorer tout le potentiel à tirer de cette notion. La qualité de patient-consommateur donne ici un relief très dense à la notion. En premier lieu, les effets bénéfiques portent sur de nouveaux traitements thérapeutiques. En second lieu, est espéré un accès au marché des médicaments, notamment par des prix plus avantageux. C’est bien entendu par l’approche fondée sur les effets que ces mérites seront appréciés. Mais il n’est guère aisé de quantifier des effets dynamiques sur l’innovation. En outre, Clotilde insiste sur les difficultés d’appréciation des génériques du fait des excipients qui peuvent engendrer des effets secondaires indésirables. Ainsi, il apparaît délicat d’interdire aux laboratoires de princeps toute communication sur ce point au prétexte du dénigrement. Nonobstant, les difficultés encore importantes pour bien cerner ce bien-être du patient-consommateur et l’exploiter comme jalon principal dans l’appréciation des restrictions de concurrence, l’auteur considère que la notion reste prometteuse et salue la convergence d’un droit économique avec les droits de l’homme et le droit à la santé

L’analyse purement concurrentielle est ensuite approfondie sur le plan technique. David Bosco distingue les pratiques déjà condamnées et celles qui sont menacées (“Abus de position dominante et secteur pharmaceutique”). Au titre des premières, sont étudiées les stratégies tarifaires, les stratégies limitant les exportations et celles relatives au détournement de la législation. Au titre des secondes, sont envisagés dans le droit fil du rapport d’enquête l’abus de procédure et les stratégies relatives au brevet. Quant à Jean-Christophe Roda, il traite d’abord des cartels entre laboratoires en insistant sur l’aspect moins connu de leurs programmes de conformité, puis des ententes contractuelles dans une gradation de nocivité partant des accords de R & D, pratiquement inoffensifs, aux accords entre laboratoires princeps et laboratoires génériqueurs dont l’interdiction per se est sérieusement discutée, y compris aux États-Unis (“Les ententes entre laboratoires concurrents”).

Le rapport de la Commission faisant suite à son enquête sur le secteur pharmaceutique est ensuite présenté par un de ses membres, Rémi Maïeur-Rigaud, tant dans les fondements, la méthode que dans ses résultats. Dans son prolongement, une table ronde a donné l’opportunité aux représentants du secteur d’exprimer non seulement leurs critiques sur ce qu’ils appellent “un procès à charge” sans moyen véritable de se défendre, mais encore leurs regrets sur l’emprise d’une analyse purement concurrentielle dans un secteur de prédilection pour la régulation, comme l’indique le poids des autorités sanitaires dans les orientations de tous les aspects du secteur. On relèvera également l’opinion de la représentante du ministère de l’industrie. L’intervention de Hanns Ullrich était alors particulièrement bienvenue pour souligner une singulière divergence d’analyse : en France, l’innovation résulte de la régulation tandis qu’en Europe, elle résulte de la dynamique de la concurrence. Aussi, à contre-courant des prises de position partisanes, on ne peut que lire avec intérêt la contribution de Hanns Ullrich qui se focalise sur l’analyse de la prise de brevet stratégique en identifiant, d’une part, les dépôts dilatoires visant à retarder la transition d’un produit princeps en produit générique et, d’autre part, les dépôts de brevets inoffensifs cherchant à entraver les efforts d’innovation des concurrents (“Les pratiques de prises de brevets de l’industrie pharmaceutique, Un cadre de référence pour la concrétisation de la notion de protection abusive”).

En dernier lieu, Martine Béhar-Touchais s’attache à rechercher une solution de coexistence entre les exigences traditionnelles de la déontologie et les exigences de concurrence qui révèlent certaines défaillances au regard des bonnes intentions affichées. Cette dernière contribution conforte l’idée générale dégagée par Jacques Azéma (“Le droit de la concurrence, un droit parmi d’autres au service de l’intérêt général”).

PDF Version

Author

Quotation

Catherine Prieto, Les pratiques de l’industrie pharmaceutique au regard du droit de la concurrence, Clotilde JOURDAIN-FORTIER et Isabelle MOINE-DUPUIS (dir.), December 2010, Concurrences Review N° 4-2010, Art. N° 33028, pp. 258-259

Editor Lexis Nexis

Date 18 October 2010

Number of pages 220

All reviews