BIBLIOGRAPHY : Dalloz, nouvelle bibliothèque de thèses, volume 67, Paris, 2007, 576 p.

Le critère d’appréciation substantielle des concentrations. Etude comparée des droits communautaire et américain, V. Viallard

Virginie Viallard

Le 20 janvier 2004 était adopté le nouveau règlement 139/2004 sur le contrôle des concentrations. Celui-ci a procédé, entre autres, à une redéfinition du critère d’appréciation des concentrations, abandonnant le critère rigide de la création ou du renforcement d’une position dominante pour un critère plus économique fondé sur les effets de la concentration sur la concurrence : l’entrave significative à une concurrence effective. En proposant ce nouveau test, les autorités communautaires opéraient un rapprochement avec le critère américain d’appréciation des concentrations. C’est dans ce contexte que Virginie Viallard a soutenu en décembre 2005 sa thèse sur le critère d’appréciation substantielle des concentrations, sur la base d’une étude comparée des droits communautaire et américain. La publication de son travail de recherche dans la collection Nouvelle Bibliothèque de thèses ainsi que le prix Levy-Ullmann de la Chancellerie des Universités de Paris qui lui a été décerné, témoignent du succès d’une entreprise pourtant délicate. Au croisement des sciences juridiques et des sciences économiques, l’étude du droit des concentrations imposait à l’auteur de parvenir à un subtil équilibre entre explication économique du droit des concentrations et analyse juridique d’un phénomène économique. Parvenant à atteindre cet objectif, son travail a été salué tant par la doctrine économique que par la doctrine juridique, Anne Perrot, vice-présidente du Conseil de la concurrence, signant un avant-propos élogieux et le professeur Horatia Muir Watt, qui a dirigé la thèse, soulignant la qualité de la recherche.

Partant du constat que les tests sont formellement distincts, Virginie Viallard s’interroge sur l’impact de cette divergence sur les méthodes d’appréciation des concentrations et sur les décisions adoptées in fine par les autorités compétentes. A cette fin elle se propose d’envisager la problématique au travers d’une « méthodologie globale de l’appréciation substantielle des concentrations ». Elle privilégie ainsi une analyse d’ensemble de la concentration dépassant le seul examen de la dimension anticoncurrentielle de l’opération. Cette approche lui permet, selon ses termes, de « transcender la comparaison descriptive des deux instruments de contrôle adoptés par l’Union européenne et les Etats-Unis ». Ce choix apparaît judicieux puisqu’il évite le diptyque convergences - divergences, classique dans les études de droit comparé.

De cette méthodologie émerge une summa divisio entre, d’une part, le critère de l’atteinte à la concurrence et, d’autre part, la méthode du bilan économique général.

Au titre du critère de l’atteinte à la concurrence, l’auteur soutient la thèse selon laquelle si les conceptions communautaire et américaine se confrontent dans leur principe, une certaine convergence apparaît en pratique. Il en résulte qu’une synthèse des approches américaine et communautaire peut être opérée, tout d’abord quant à l’incidence de l’opération sur la structure du marché puis quant à ses effets, c’est-à-dire l’exercice d’un pouvoir de marché par l’entité résultant de l’opération de concentration. Cette démonstration débute par un examen des théories économiques sous-tendant le droit des concentrations. L’auteur démontre ici une solide maîtrise des concepts économiques qui sont exposés dans un langage limpide et rigoureux. Mlle Viallard poursuit par une analyse in abstracto et in concreto des critères américains et communautaires. Elle souligne à cet égard que le critère communautaire antérieur à la réforme de 2004 ne permettait pas d’appréhender certaines situations où la concurrence était affectée suite à une concentration, et notamment les hypothèses de concentrations aboutissant à des effets unilatéraux.

L’auteur n’hésite pas ainsi à se positionner dans le débat en éclairant d’un point de vue personnel les critères et exemples retenus. Néanmoins, l’étude de la pratique décisionnelle - et en particulier des décisions portant de part et d’autre de l’Atlantique sur les mêmes opérations de concentration - permet selon l’auteur de dépasser la divergence de principe pour établir une certaine convergence des tests. Mettant en évidence certains points communs entre les critères d’appréciation, Virginie Viallard observe un double rapprochement des droits américain et communautaire. Celui-ci a résulté, d’une part, du développement de la coopération entre les autorités de concurrence et, d’autre part, de la modification du critère communautaire suite à la réforme de 2004. Cette dernière évolution est l’occasion pour l’auteur d’expliquer plus précisément le nouveau critère communautaire et de s’arrêter sur les sources d’inspiration de celui-ci. Si le droit américain a incontestablement influencé les rédacteurs du règlement 139/2004, il apparaît également que le nouveau test procède d’une logique identique à celle du droit français.

L’analyse des divergences théoriques et des convergences pratiques amène l’auteur dans le second titre de cette première partie à distinguer deux étapes communes dans l’appréciation des opérations de concentration. En premier lieu, les autorités de concurrence évaluent l’incidence de l’opération sur la structure du marché, ce qui suppose la définition préalable du marché pertinent. Ici aussi, l’auteur revient sur les théories économiques avant d’envisager de manière circonstanciée la délimitation juridique du marché puis la mesure de la concentration sur le marché pertinent. En second lieu, les autorités de concurrence recherchent si l’opération de concentration conduit à l’exercice d’un pouvoir de marché. Fidèle à sa rigueur scientifique, Mlle Viallard expose dans ce chapitre les différents concepts permettant d’apprécier le pouvoir de marché : effets unilatéraux, effets coordonnés, effet de fermeture du marché, effet de gamme, etc. et compare leur mise en œuvre, parfois sensiblement différente et décalée dans le temps, aux Etats-Unis et dans la Communauté européenne.

L’appréciation d’une concentration ne peut toutefois s’arrêter à l’analyse des effets anticoncurrentiels de celle-ci mais doit porter sur le contexte global de l’opération. C’est pourquoi la seconde partie de la thèse est consacrée à l’étude de la méthode du bilan économique qui permet d’appréhender les éventuels aspects pro-concurrentiels d’une concentration. Il convient de relever à ce stade que la méthode traditionnellement employée en droit communautaire est celle du bilan concurrentiel et non du bilan économique. Ce dernier est double selon l’auteur : à l’appréciation de l’équilibre concurrentiel du marché succède une évaluation des éventuels gains d’efficience générés par une opération de concentration. La première étape du bilan conduit Virginie Viallard à exposer de nouveau des concepts économiques difficiles d’accès pour le juriste mais qui acquièrent sous sa plume une grande clarté : sont envisagés à la fois les facteurs d’équilibre concurrentiel statique du marché - c’est-à-dire la structure de l’offre et de la demande - et les facteurs d’équilibre concurrentiel dynamique du marché. A ce dernier titre, l’auteur s’interroge sur la pertinence du contrôle ex ante puis s’engage dans une réflexion sur l’analyse dynamique du marché. Aux termes de ce premier titre, il apparaît donc que le critère de la part de marché n’est pas suffisant pour juger de la réduction significative de la concurrence sur le marché. Seule la prise en compte d’une pluralité de facteurs liés à l’équilibre du marché permet de procéder à l’appréciation globale de l’opération.

Demeure une dernière étape dans l’examen des concentrations : la prise en compte des gains d’efficience générés par une opération de concentration. Partant de la définition économique des gains d’efficience, Virginie Viallard démontre que leur intégration dans l’analyse des concentrations n’était pas évidente. Le pouvoir de marché résultant de l’opération de concentration est notamment susceptible d’affecter les gains d’efficience. Le concept d’efficiencies s’est donc imposé progressivement aux Etats-Unis et, plus tardivement, dans la Communauté européenne. En revanche, « l’approche méthodologique retenue pour appréhender les gains d’efficience aux Etats-Unis diffère de celle adoptée en Europe ». C’est donc à cette méthode que sont consacrés les derniers développements de la thèse.

En guise de conclusion, sont rappelées l’influence déterminante des théories économiques sur l’appréciation de fond des concentrations et la convergence dans l’analyse qui en a résulté de part et d’autre des deux continents, une distinction étant opérée entre, d’une part, les concentrations horizontales - dont le traitement est nettement similaire - et les concentrations verticales et conglomérales où certaines divergences subsistent.

A la lecture de la thèse de Virginie Viallard on ne peut que partager l’opinion d’Anne Perrot selon laquelle « cet exposé fait de l’ouvrage une référence extrêmement utile à la fois aux étudiants et aux praticiens du domaine ». Le juriste y trouvera notamment les bases économiques nécessaires à la compréhension du droit des concentrations. Malgré la parcimonie des références bibliographiques, on retiendra de ce travail de recherche la présentation particulièrement pédagogique et éclairante des théories économiques sous-tendant le droit des concentrations aux Etats-Unis et dans la Communauté européenne, l’examen attentif des méthodes d’analyse employées par les autorités de concurrence ainsi que la solide réflexion critique engagée par l’auteur.

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Author

  • University Panthéon-Sorbonne (Paris)

Quotation

Aimée Jeanne, Le critère d’appréciation substantielle des concentrations. Etude comparée des droits communautaire et américain, V. Viallard, December 2007, Concurrences Review N° 4-2007, Art. N° 14314, pp. 183-186

Editor Dalloz-Sirey

Date 9 May 2005

Number of pages 576

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