LGDJ, Bibliothèque de droit public, Paris, tome 242, 2006, 664 p.

L’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire et sa mise en ?uvre,
C. ISIDORO

Cécile Isidoro

Alors que se profile au 1er juillet 2007 l’ouverture totale du marché de l’électricité telle que programmée par le législateur communautaire, la thèse de Madame Cécile Isidoro, soutenue en 2002 à l’Université Paris II mais actualisée à la lumière notamment de la nouvelle directive Electricité de juin 2003, permet d’en appréhender avec précision et rigueur à la fois l’historique et le cadre juridique mais aussi l’adaptation des systèmes nationaux à cette nouvelle donne, plus particulièrement au sein de quatre États membres de l’Union européenne (Allemagne, France, Italie et Royaume-Uni) qui peuvent être considérés comme représentatifs des modèles de transposition des exigences communautaires (du moins pour l’ancienne Europe des Quinze). L’auteur se prête ainsi tout autant à une analyse de droit communautaire que de droit comparé.

Après une introduction dont on regrettera peut-être qu’elle n’ait pas été plus longue en intégrant certains aspects de la première partie, l’ouvrage est découpé en trois parties dont la première présente avant tout une dimension historique en s’attachant à l’état du marché de l’électricité avant la première directive Électricité de 1996. Période que l’auteur désigne sous la formule bien connue des économistes du secteur : “Entre concurrence et monopole”. C’est ainsi qu’est rappelé le “cycle” paradoxal qu’a connu le marché de l’électricité en Europe, caractérisé initialement par une concurrence technique puis par une montée en puissance du modèle monopolistique, local (Allemagne) ou national (France), avant une remise en cause, à la fois technico-économique (marché contestable et défaillances de l’État) et politique (tournant néo-libéral) de ce modèle et dont l’auteur rappelle les principaux éléments juridiques : encadrement des droits exclusifs et spéciaux, aménagement des monopoles, application des règles de concurrence au secteur public.

La deuxième partie de la thèse est consacrée aux mesures d’ouverture proprement dit du marché de l’électricité à la concurrence, telles que résultant de la directive Électricité n° 96/92/CE, abrogée et remplacée par la directive n° 2003/54/CE. Après avoir rappelé les premières mesures d’ouverture résultant, avant l’édiction de ces deux instruments (et qui auraient donc pu trouver sa place dans la première partie), soit de l’initiative des acteurs du marché (par exemple, le développement de l’interconnexion par les Unions européennes d’électriciens) soit de “procédés latéraux” (sont visées l’approche “paranormative” de la Commission relative notamment à la sécurité d’approvisionnement ou aux énergies renouvelables et son approche contentieuse, à l’instar de l’affaire Ijsselcentrale de 1991), Mme Isidoro s’emploie à analyser le nouveau système communautaire de marché de l’électricité, à travers ses principes directeurs (concurrence, service public, transparence comptable) et ses règles d’organisation (successivement en matière de production, de transport et de distribution), l’ensemble caractérisant une ouverture à la fois “limitée” (sont à cet égard décortiquées les notions subtiles d’éligibilité et d’accès aux tiers aux réseaux) et “contingente”, plusieurs restrictions à la concurrence ayant été ou étant encore autorisées (en cas de déséquilibre des échanges ou de problèmes techniques importants). Ce cadre communautaire est aujourd’hui bien appréhendé par la doctrine. En revanche l’est peut-être moins celui des transpositions dans les États membres. Là réside l’intérêt du titre III de la deuxième partie de l’ouvrage consacré aux mesures nationales d’ouverture du marché de l’électricité et qui permet à l’auteur de proposer une classification entre les États membres ayant choisi soit “une large ouverture de leur marché de l’électricité à la concurrence”, soit “une transposition a minima des directives Électricité”. Dans la première de ces catégories se situent le Royaume-Uni, sans surprise et selon un rythme anticipé par rapport aux échéances européennes (le texte clé étant l’Electricity Act de 1989), et l’Allemagne, bien qu’il ait fallu davantage attendre la transposition de la directive de 2003 pour parler de réelle concurrence, la loi de 1998 ayant été plus théorique quant à l’ouverture du marché présentée sur le papier comme totale mais qui, en pratique, se heurtait encore à de puissantes structures locales, à tendance monopolistique. Dans la seconde des catégories distinguées par Mme Isidoro, se côtoient l’Italie et la France, avec toutefois une différence d’approche intéressante à souligner : le cas italien s’identifierait à “une volonté d’ouverture limitée dépassée par les faits” et le cas français à l’ “éternelle exception”, celle notamment qui aura conduit le gouvernement français à tarder dans la transposition des textes ou à ne pas même recourir à un système (celui dit de l’acheteur unique) qu’il avait défendu bec et ongles lors de la discussion de la première directive.

Le régime d’ouverture du marché ainsi posé, la troisième et dernière partie de l’ouvrage porte sur ce que l’auteur appelle “les contreparties” (vocable auquel nous préférerions celui d’aménagements), autour de trois catégories dont la première est la reconnaissance d’obligations de service public (OSP) portant sur les prestations d’électricité. Le terrain est ici bien balisé. Sont ainsi analysés le régime de l’article 86, paragraphe 2, du traité CE à la lumière notamment de la jurisprudence de la Cour de justice (arrêts Corbeau de 1993, Commune d’Almelo de 1994 et EDF/GDF de 1997) et la portée de l’article 3 de la directive Électricité en matière d’OSP. Mais c’est là encore au regard de l’approche comparée que l’analyse est renouvelée en dégageant un “modèle commun de service public de l’électricité dans les États membres”. Rien de plus normal, pourrait-on dire, s’agissant de la transposition d’un texte commun. Il n’en reste pas moins que l’effort de transposition a amené les États membres (du moins ceux soumis à l’étude) soit à faire une place à la notion de service public dans leur législation là où ils l’ignoraient jusqu’à présent (Royaume-Uni, et dans une certaine mesure, Allemagne) soit à faire un effort de définition et d’ancrage législatif (France) voire constitutionnel (Italie).

La seconde “contrepartie” à l’ouverture du marché est aussi bien connue aujourd’hui et ne cesse de faire l’objet de discussions doctrinales (dont la présente chronique s’efforce d’ailleurs de rendre compte régulièrement) : c’est “l’organisation d’une régulation” du marché de l’électricité, qui est analysée sous l’angle communautaire (avec un rappel des objectifs recherchés par les directives, notamment en termes d’indépendance et de transparence) puis sous l’angle national, en distinguant les modes de régulation “multiple” ou “partagée” (entre régulateurs sectoriels et autorités de la concurrence, à l’instar des situations britannique et française) des modes de régulation “unique” (Italie et, depuis une réforme de 2005 seulement, Allemagne). Et de s’interroger, tout naturellement, sur les perspectives d’une régulation supranationale pour pallier les insuffisances de la régulation nationale ; perspectives d’actualité à l’heure où la Commission propose d’y réfléchir dans le cadre de son Livre vert de mars 2006 pour “une énergie sûre, compétitive et durable”. C’est d’ailleurs dans ces mêmes perspectives d’actualité que s’inscrit enfin la dernière “contrepartie” décrite par Mme Isidoro à l’ouverture du marché, à savoir “la réalisation d’une politique énergétique européenne coordonnée”. En effet, tant le rappel des données d’une telle politique (notamment en termes de dépendance énergétique, de sécurité d’approvisionnement et de protection de l’environnement) que de ses modalités naissantes (en termes de diversification de l’offre, de maîtrise de la demande et de coopération avec les pays tiers) répondent au mandat que le Conseil européen de Bruxelles des 23 et 24 mars 2006 a confié au Conseil et à la Commission d’établir “une politique énergétique pour l’Europe”. C’est tout le mérite de cette thèse d’avoir anticipé ces orientations et de nous permettre de mieux en saisir les enjeux pour le marché intérieur et les consommateurs d’électricité que nous sommes tous.

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Stéphane Rodrigues, L’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire et sa mise en ?uvre,
C. ISIDORO
, December 2006, Concurrences Review N° 4-2006, Art. N° 12597, p. 174

Publisher LGDJ

Date 1 June 2006

Number of pages 686

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