HORNUF Lars, Intersentia, Cambridge, 2012, xi + 149 p.

Regulatory Competition in European Corporate and Capital Market Law – An Empirical Analysis, Lars HORNUF

Lars Hornuf

S’il est bien question, dans le présent ouvrage, de concurrence et de marché, ce n’est pas à la compétition entre entreprises, à l’honneur habituellement dans ces colonnes, qu’il est consacré. Le marché en cause est ainsi celui de la réglementation, où se rencontrent offreurs – les législateurs, lato sensu, qui la produisent – et demandeurs – inter alia, les entreprises qui la consomment, à tout le moins s’y conforment.

Lars Hornuf nous invite ainsi à nous pencher sur ce qui “est (devenu) une caractéristique inhérente de l’environnement juridique en Europe” (p. 137 ; nous traduisons) : la concurrence réglementaire. Comme il le souligne en effet, la généralisation des classements des cadres juridiques nationaux, dont les rapports “Global Competitiveness” ou “Doing Business” sont de bons exemples, facilite la comparabilité des offres réglementaires, et peut être vecteur d’émulation. Ce processus concurrentiel est encouragé par l’“arbitrage réglementaire” auquel se livrent les entreprises, lorsque la possibilité de choisir à quel droit se soumettre leur est ouverte.

Ce mouvement de concurrence réglementaire est sensible en Europe ; néanmoins, en a-t-on réellement saisi les implications ? Les études ici rassemblées, pour la plupart issues de collaboration avec d’autres chercheurs, s’articulent autour de la problématique générale de son impact sur le bien-être social. On ne saurait y apporter une réponse générale : non seulement les conclusions varieront en fonction du domaine considéré, mais, en outre, il sera nécessaire de s’en tenir à “une analyse au cas par cas, au regard des données empiriques disponibles” (p. 3 ; nous traduisons).

Dans une perspective européenne, ces différents essais mobilisent ainsi des modèles empiriques pour appréhender les tenants et les aboutissants de ce phénomène dans deux domaines topiques, le droit des sociétés et le droit des marchés de capitaux.

S’agissant ainsi de la constitution des sociétés, si le phénomène de “charter competition” est plutôt ancien aux États-Unis, ce n’est qu’assez récemment que les États membres de l’Union ont réellement été mis en concurrence. Les arrêts Centros (aff. C-212/97), Überseering (aff. C-208/00) et Inspire Art (aff. C-167/01) de la Cour de justice de l’Union ont en effet facilité la déconnection du siège statutaire du siège réel, et suscité des opportunités de concurrence réglementaire. Le premier essai analyse des réformes d’envergure du droit des sociétés menées, conséquence directe de cette jurisprudence ou non, dans cinq États membres, pour faciliter la constitution de compagnies à responsabilité limitées (LLC), en limitant le capital minimum requis et/ou en offrant un nouveau type de société dédié aux start-ups. Il semble qu’elles ont généralement contribué à la promotion des formes nationales de LLC et de l’entrepreneuriat, mais que leur impact sur le bien-être est moins net : si les sociétés sont certainement plus nombreuses, sont-elles toujours aussi solides ?

Cette concurrence réglementaire au “niveau horizontal (États membres contre États membres)” (p. 138 ; nous traduisons) se double par ailleurs d’une concurrence verticale, avec la création de la société européenne (SE). La deuxième étude rend compte de l’intérêt croissant qu’elle suscite et en sonde les raisons. Un certain nombre d’hypothèses sur le rôle de l’arbitrage juridique dans ce choix sont élaborées, puis testées. Il apparaît ainsi que la popularité de la Societas Europae est plus grande dans les pays imposant une codétermination, d’une part, et que les considérations fiscales n’y sont pas étrangères, d’autre part. Il n’est néanmoins pas confirmé que ce choix soit guidé par la recherche de la législation nationale la plus intéressante pour combler les lacunes du régime de la SE.

Si l’intérêt de la SE pour les entreprises et leur direction est connu, rappelle l’auteur, il convient de se demander s’il est partagé par les actionnaires, et donc si le choix de cette forme sociale révèlerait un filon de valeur à exploiter. La réaction du marché à la SE est le troisième thème abordé, l’étude portant sur des firmes cotées ayant exprimé publiquement l’intention de se transformer en sociétés européennes. Les données disponibles, peut-être de piètre qualité, ne permettront néanmoins pas de tirer une conclusion claire pour l’heure.

Les chapitres suivants déplacent la discussion sur le terrain du droit des marchés de capitaux. La quatrième étude s’interroge sur les facteurs du choix de la localisation de l’émetteur de titres de créance, notamment lorsque cet émetteur est une filiale située dans une autre juridiction que celle de la société-mère. La question est finalement de savoir si les considérations juridiques sont neutres ou si “le droit importe” (p. 83 ; nous traduisons). Pour ce faire, deux séries de règles sont prises en compte – le droit fiscal et les règles organisant la protection du créancier – et les flux de ces émissions “transfrontalières” en Europe analysés. Sans surprise, les considérations de droit fiscal importent, et importent certainement plus que la protection accordée au créancier.

L’avant-dernier chapitre soulève la question de l’existence d’une “dépendance du sentier” dans le choix du droit applicable, qui limiterait l’impact positif pour le bien-être d’une réforme des politiques nationales. Il s’agit ainsi de rechercher si les entreprises se livrent à un arbitrage réglementaire, “précondition nécessaire à une concurrence réglementaire” (p. 5 ; nous traduisons), tant en ce qui concerne la loi du contrat, que la localisation de l’émetteur, et avec quelle intensité le cas échéant. La situation de la France, l’Allemagne et l’Italie sur la période 1998-2008 permet de révéler une dépendance assez forte à court terme seulement, mais qui restera plus importante pour la localisation de l’émetteur que pour le droit applicable au contrat ; c’est donc sur ce deuxième point que les réformes pourraient être intéressantes.

Le chapitre conclusif réaffirme cette ambiguïté inhérente à la concurrence réglementaire dans le droit des affaires. “En un mot, (elle) peut potentiellement augmenter comme réduire le bien-être économique en Europe” (p. 140 ; nous traduisons). Ses facteurs y sont particuliers, de sorte, nous met en garde l’auteur, que les enseignements tirés des expériences étrangères y sont limités ; ils sont par ailleurs évolutifs.

Cet ouvrage s’entend ainsi comme un appel à la prudence et à l’empirisme, dès lors que l’on cherche à analyser le phénomène de concurrence réglementaire, quel que soit le domaine considéré : à supposer une concurrence des droits de la concurrence, peut-être serions-nous alors inspirés de garder ce conseil en tête.

Il s’agit d’un ouvrage pointu, qu’il s’agisse des illustrations retenues ou du soin apporté à l’exposé de la méthodologie choisie et des résultats empiriques obtenus, mais qui reste intéressant pour le non-spécialiste. Les éléments théoriques et les conclusions pourront alimenter sa réflexion sur une problématique qui n’est certainement pas cantonnée aux droits des sociétés ou des marchés de capitaux.

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Caroline Si Bouazza Derian, Regulatory Competition in European Corporate and Capital Market Law – An Empirical Analysis, Lars HORNUF, September 2012, Concurrences Review N° 3-2012, Art. N° 48320, pp. 272-273

Editor Intersentia

Date 1 January 2012

Number of pages 149

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