MAGGIOLINO Mariateresa, Edward Elgar, 2011, 263 p.

Intellectual Property and Antitrust. A Comparative Economic Analysis of US and EU Law, Mariateresa MAGGIOLINO

Mariateresa Maggiolino

A priori, il ne devrait pas y avoir de conflit entre la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence. Ces matières partagent en effet l’objectif d’améliorer le bien-être des consommateurs. D’une part, la propriété intellectuelle permet de rémunérer des investissements en recherche et développement ; les innovations en résultant profitent aux consommateurs. D’autre part, le droit de la concurrence favorise la répercussion de gains d’efficacité sur les produits et services disponibles aux consommateurs. Toutefois, l’usage d’un droit de propriété intellectuelle peut à la fois être conforme au régime de propriété intellectuelle et constitutif d’un abus de position dominante. Telle est la problématique traitée par Mariateresa Maggiolino dans son ouvrage Intellectual Property and Antitrust. Ce dernier consiste en une analyse comparative du droit de la concurrence des États-Unis et de l’Union européenne. Il confronte la jurisprudence à la théorie économique. Les développements sont clairs ; la bibliographie est large. Outre l’introduction et la conclusion, l’ouvrage est composé de six chapitres.

Le premier chapitre étudie les rapports entre le droit la concurrence, le droit de la propriété intellectuelle et les théories économiques. Les droits de propriété intellectuelle sont définis comme étant désormais largement des “ outils économiques ”. L’approche utilitariste et l’analyse coût-avantage peuvent rendre compte de leur raison d’être et de leur étendue. Les prérogatives conférées au titulaire d’un droit de propriété intellectuelle sont parfois jugées excessives. C’est la raison pour laquelle une limitation de ces prérogatives par le droit de la concurrence peut être souhaitée. Mme Maggiolino soutient que les différentes théories économiques ne permettent pas toujours de définir la limite entre la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence.

Le deuxième chapitre examine la section du 2 du Sherman Act et l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Mme Maggiolino rejette l’idée d’un conflit inhérent entre la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence en observant que ces matières protègent toutes les deux l’innovation et la concurrence. D’une part, les droits de propriété intellectuelle peuvent constituer un avantage concurrentiel. D’autre part, la concurrence actuelle affecte l’innovation, dont dépend la concurrence future.

Le chapitre 3 est consacré à la possession de droits de propriété intellectuelle. En principe, l’acquisition d’un droit de propriété intellectuelle n’est pas interdite en droit des États-Unis ou de l’Union européenne (v. CJCE, aff. 24-67, 29 fév. 1968, Parke Davis, Rec. 81). Ce principe est toutefois nuancé dans certains cas.

En premier lieu, l’“ innovation prédatrice isolée ” désigne le cas dans lequel une entreprise en situation de monopole sur un produit développe une nouvelle version de ce produit à des fins de prédation. Par l’acquisition d’une nouvelle protection de propriété intellectuelle, l’entreprise cherche dans un premier temps à éliminer ses concurrents et renforcer sa position dominante. Les barrières à l’entrée lui permettront dans un second temps d’augmenter les prix. Cette stratégie lui permettra de compenser les coûts en recherche et développement qui n’étaient a priori pas rentables. Mme Maggiolino observe d’une part que l’innovation prédatrice isolée est probablement avantageuse pour les consommateurs. Elle remarque d’autre part que l’enquête sur le caractère prédateur des investissements en recherche et développements est difficile. Il en va de même de l’accumulation de brevets.

En deuxième lieu, l’accumulation de brevets est l’addition des brevets disponibles dans un secteur, malgré la faible valeur de ces derniers. Le but de l’entreprise est de couvrir les innovations, fussent-elles mineures, relatives aux technologies existantes. L’ensemble des brevets revêt une importance supérieure à la somme des brevets, car les concurrents sont empêchés d’innover. Mme Maggiolino soutient qu’une interdiction de l’accumulation de brevets serait difficile à appliquer. Il faudrait en effet pouvoir établir que l’innovation qui résulterait d’une répartition des brevets serait meilleure que celle découlant de leur accumulation.

En troisième lieu, la technologie protégée peut ne pas être commercialisée lorsque le brevet reste “ en sommeil ” ou est “ étouffé ”. D’une part, l’intérêt du brevet en sommeil est triple. Il offre tout d’abord un élément de négociation des transferts de technologie. Il envoie ensuite un signal aux marchés financiers. Il autorise enfin l’introduction d’actions en justice à l’encontre de concurrents utilisant une technologie substituable. Deux cas de brevet en sommeil peuvent être distingués. Une entreprise peut prévoir de ne pas commercialiser la technologie dès le stade de l’investissement en recherche et développement. Elle peut également avoir commis une erreur sur la rentabilité de cet investissement. Elle peut ainsi décider de déposer un brevet sans commercialiser la technologie. La prohibition de ce second cas porterait atteinte à l’innovation. C’est la raison pour laquelle des autorités de concurrence devraient distinguer ces deux hypothèses. Elles seraient alors confrontées à des difficultés dans l’administration de la preuve d’un brevet en sommeil. D’autre part, le brevet étouffé est celui qui protège une technologie qui est plus rentable si elle reste non-commercialisée que si elle est mise sur le marché. Tel serait par exemple le cas si un concurrent utilisait la nouvelle technologie pour innover de telle sorte que cette technologie ainsi que le monopole de son titulaire seraient supplantés. Mme Maggiolino relève que la non-commercialisation d’un brevet n’est pas interdite en droit des États-Unis et qu’il n’y a pas de jurisprudence sur cette question en droit de l’Union.

En quatrième lieu, concernant l’achat d’un brevet ou d’une licence, le droit des États-Unis et de l’Union européenne se rejoignent. Les entreprises en position dominante peuvent en principe prendre part au marché des droits de propriété intellectuelle. Les détenteurs de ces derniers ainsi que les consommateurs en tireront profit. Toutefois, les comportements qui nuiraient trop aux concurrents sont interdits. Aux États-Unis, plusieurs arrêts ont posé des limites à l’acquisition de droits de propriété intellectuelle (v. pp. 110-111). En droit de l’Union, par l’arrêt Tetra Pak du 10 juillet 1990, le Tribunal a jugé que l’acquisition d’une licence exclusive peut constituer, dans des circonstances particulière, un abus de position dominante (T‒51/89, Rec II-309, p. 23). En l’espèce, par le rachat du groupe Liquidpak, Tetra Pak Rausing SA était devenue propriétaire du seul procédé permettant une concurrence efficace par une autre entreprise.

En dernier lieu, l’application du droit de la concurrence aux cas dans lesquels le brevet est développé par l’entreprise elle-même pourrait porter atteinte à l’innovation. Madame Maggiolino soutient que c’est la raison pour laquelle les autorités administratives et les juridictions des États-Unis et de l’Union ont une analyse plus favorable des brevets développés par l’entreprise que des brevets achetés par l’entreprise.

Le chapitre 4 porte sur l’effet des droits de propriété intellectuelle sur les marchés primaire et dérivés d’une entreprise en position dominante. Aux États-Unis, les juridictions utilisent une règle de raison. Elles comparent la valeur inhérente de l’innovation avec ses effets anticoncurrentiels. Dans l’Union européenne, Mme Maggiolino observe que la théorie des essential facilities ainsi qu’un raisonnement similaire à celui tenu aux États-Unis ont été mis en œuvre. D’une part, dans les affaires IBM et Microsoft, les données nécessaires à l’interopérabilité des systèmes informatiques ont été qualifiées de facilités essentielles (Bull. CE 1984, engagement d’IBM ; Trib. UE, gr. ch., T-201/04, 17 sept. 2007, Microsoft Corp., Rec. II-309). Il s’agissait de ne pas empêcher le développement des produits des autres marques. Les refus de communiquer ces données étaient constitutifs d’abus de position dominante. D’autre part, dans la même affaire Microsoft, la vente liée de Windows Media Player avec le système d’exploitation Windows a été jugée abusive. L’auteur soutient qu’en appréciant l’existence d’une justification objective à cette vente liée, la Commission et le Tribunal ont raisonné de manière similaire aux juridictions des États-Unis.

Le chapitre 5 traite du refus d’accorder une licence. Le droit des États-Unis et de l’Union européenne diffèrent sur cette question. Aux États-Unis, la préférence est accordée ex ante et de manière générale à la protection de la propriété intellectuelle. Dans l’Union européenne, le refus d’accorder une licence peut constituer un abus de position dominante en raison d’une analyse ex post spécifique à chaque marché. Le refus doit en effet empêcher l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs, ne pas avoir de justification et être de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé (v. CJCE, aff. jtes C-241/91 et 242/91 P, 6 avr. 1995, Magill TV, Rec. I-743, pt 54 ; CJCE, aff. C-418/01, 29 avr. 2004, IMS Health, Rec. I-5039, pt 44). Mme Maggiolino explique cette différence entre le droit des États-Unis et celui de l’Union européenne par trois considérations. Tout d’abord, les juridictions américaines ont respecté la volonté du Congrès sur les prérogatives conférées aux titulaires de droits de propriété intellectuelle. Dans l’Union européenne, la législation sur la propriété intellectuelle relève en principe des États. Mme Maggiolino soutient que les institutions de l’Union seraient restées insensibles à un argument tiré de la séparation des pouvoirs. Ensuite, l’appréciation de l’évolution du marché est difficile, notamment dans les secteurs où l’innovation technologique est rapide, et imposer l’obligation d’accorder une licence ressortit d’une fonction de régulation. Les autorités américaines sont moins favorables que les autorités européennes à cette intervention de l’État dans le domaine économique. Enfin, aux États-Unis, le droit de la concurrence ainsi que la propriété intellectuelle sont principalement des matières de droit fédéral. Ce dernier peut en prévoir la conciliation. Dans l’Union européenne, l’auteur observe que cette conciliation relève surtout du droit de la concurrence tel qu’appliqué et interprété par la Commission et la Cour de justice. Cette dernière a ainsi développé la notion d’objet spécifique des droits de propriété intellectuelle afin de limiter les prérogatives de leurs détenteurs.

Le chapitre 6 enfin aborde la question des actions juridictionnelles ou administratives utilisées comme armes de guerre économiques. De telles actions peuvent être introduites en raison d’une allégation de violation d’un droit de propriété intellectuelle. Concernant l’action juridictionnelle, le premier amendement de la Constitution américaine protège en principe le droit d’introduire une telle action. Pour perdre cette protection, l’arrêt du 3 mai 1993 Professional Real Estate Investor rendu par la Cour suprême précise que l’action doit, d’une part, être objectivement dépourvue de chance de succès. Elle doit, d’autre part, avoir été introduite afin de contrarier les affaires d’un concurrent. En droit de l’Union, la possibilité de faire valoir ses droits par voie juridictionnelle est un principe général du droit. Par l’arrêt Promedia du 17 juillet 1998, le Tribunal a reconnu que, dans des circonstances exceptionnelles, le fait d’intenter une action en justice est susceptible de constituer un abus de position dominante (T-111/96, Rec. II-2937, pt 60). La Commission avait dégagé deux conditions. L’action ne doit pas raisonnablement faire valoir les droits de l’entreprise mais doit harceler le concurrent. Elle doit également faire partie d’un plan d’élimination de la concurrence. Concernant l’action administrative, aux États-Unis, la jurisprudence Professional Real Estate Investor sur l’action juridictionnelle est substantiellement applicable. La preuve du caractère abusif de l’action est plus difficile à rapporter en raison du pouvoir discrétionnaire de l’autorité administrative. Dans l’Union européenne, par la décision AstraZeneca du 15 juin 2005, la Commission a considéré qu’une action administrative pouvait être abusive dans des circonstances exceptionnelles (COMP/A. 37.507/F3, AstraZeneca § 328 et § 817). Mme Maggiolino soutient que le droit des États-Unis et celui de l’Union convergent tant sur les principes que dans leur mise en œuvre. D’une part, la question de l’abus d’un droit de propriété intellectuelle est en principe résolue par les mécanismes du droit de la propriété intellectuelle ; en d’autres termes, le droit de la concurrence n’est pas érigé en mécanisme de propriété intellectuelle. D’autre part, les conditions dans lesquelles une telle action peut exceptionnellement être contraire au droit de la concurrence sont analogues en droit des États-Unis et de l’Union.

La conclusion reprend les principaux développements de l’ouvrage. L’auteur réitère sa thèse selon laquelle, quand la théorie économique étayant l’analyse antitrust atteint ses limites épistémologiques, deux ordres juridiques aux objectifs convergents peuvent adopter des décisions différentes. Cela se produit lorsque des entreprises en position dominante, en usant de leurs droits de propriété intellectuelle conformément au régime de la propriété intellectuelle, renforcent leurs pouvoirs de marché et détériorent le bien-être des consommateurs sur le court et le long terme. Les différences entre ordres juridiques sont influencées par des facteurs culturels et juridictionnels.

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Philippe Prevel, Intellectual Property and Antitrust. A Comparative Economic Analysis of US and EU Law, Mariateresa MAGGIOLINO, September 2011, Concurrences Review N° 3-2011, Art. N° 38231, pp. 236-238

Publisher Edward Elgar Pub

Date 31 May 2011

Number of pages 256

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