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See version in english Vertical Agreements and Competition Law. A Comparative Study of the EU and US Regimes, Sandra MARCO COLINO

MARCO COLINO Sandra, Hart publishing, 2010, 200 p.

Vertical Agreements and Competition Law. A Comparative Study of the EU and US Regimes, Sandra MARCO COLINO

Sandra Marco Colino

Cet ouvrage est issu d’une thèse soutenue à l’European University Florence dans le domaine spécifique de la distribution automobile. À partir de cette base de réflexion, l’auteure a élargi le propos à l’ensemble des restrictions verticales. Elle a le mérite d’analyser en parallèle l’évolution du droit antitrust et celle du droit européen. La matière est ardue tant les restrictions verticales ont prêté à la controverse. L’auteur revient en profondeur, tant pour les États-Unis que pour l’Europe, sur le contexte et les raisons historiques respectives qui ont emporté l’applicabilité du droit antitrust puis du droit européen de la concurrence aux restrictions verticales.

On sait combien les clivages théoriques dans la pensée économique ont pesé aux États-Unis entre l’École de Harvard, l’École de Chicago, puis le courant Post-Chicago. L’auteur analyse en profondeur les tenants et aboutissant de chaque école. La quête de l’efficacité de la politique antitrust a conduit au parti pris de l’illicéité per se, tandis que le souci de la préservation de l’efficacité économique a conduit les Chicagoans à préconiser par contraste la licéité per se. Enfin, les néo-Chicagoans semblent soucieux d’élaborer les cadres pour une règle de raison structurée. Le traitement véritable a quant à lui été soumis aux fluctuations politiques. Néanmoins, un mouvement de fond s’est dégagé. À la fin des années 1970, la Cour suprême a enclenché ce mouvement avec l’arrêt Sylvania en plaçant les restrictions verticales non relatives aux prix hors du champ de l’illicéité per se. Puis, elle l’a fait en 1997 pour les restrictions relatives au prix maximum dans l’affaire Khan et en 2007 pour les prix minima dans l’affaire Leegin. Il est clair désormais que l’analyse de l’École de Chicago apparaît simpliste et même artificielle. Toute la difficulté réside dans la définition d’une règle de raison structurée pour essayer de limiter l’incertitude juridique. L’auteure souligne bien les difficultés à dégager l’analyse économique la plus saine et la plus viable, tout particulièrement dans un système où le private enforcement est prédominant.

En Europe, la perception aiguë de la sécurité juridique a d’abord conduit à une analyse rigide par l’énoncé de clauses quasi illicites per se. Puis, la nouvelle approche économique devait conduire à un recentrage sur le pouvoir de marché. Mais l’auteur insiste sur l’illusion qui a consisté à faire valoir une rupture avec le passé. L’analyse formelle est demeurée dans le règlement d’exemption n° 2790/99 et plus encore dans le règlement n° 1400/2002. En définitive, l’auteur préconise de revenir sur les finalités de la politique européenne de concurrence. Elle suggère que les préoccupations relatives à l’intégration soient prises en charge par le droit des contrats. Il en va de même pour la protection de la partie faible qui, selon elle, a dénaturé les règlements d’exemption. Cette opinion n’est pas nécessairement partagée. Le droit de la concurrence ne cherche pas à protéger le distributeur pour lui-même, mais pour stimuler son comportement au regard de la concurrence intra-marque, voire pour stimuler la concurrence intermarques. Par ailleurs, l’auteur préconise à la fois le développement de la règle de raison structurée et le développement du private enforcement qui a si bien réussi aux États-Unis. Or, il n’est pas sûr que la cohérence dans la mise en œuvre du traitement des restrictions verticales soit bien garantie aux États-Unis. En revanche, on partage l’opinion sur la faiblesse de l’analyse économique et des réponses juridiques.

En définitive, cette publication est intervenue quelques mois avant le renouvellement des deux règlements d’exemption et a permis de mettre en perspective les différentes options ouvertes. L’auteur, bien informée, avait pressenti que le règlement d’exemption automobile serait partiellement renouvelé. On peut également constater que ses vœux ont été partiellement exaucés car le règlement n° 330/2010 perfectionne une règle de raison structurée à l’européenne en assouplissant le régime des présomptions d’illicéité. Celles-ci sont clairement présentées comme étant renversables par la preuve de gains d’efficacité, ce qui ouvre la voie à une possible analyse économique au cas par cas à la charge de l’entreprise en cause.

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Author

Quotation

Catherine Prieto, Vertical Agreements and Competition Law. A Comparative Study of the EU and US Regimes, Sandra MARCO COLINO, September 2010, Concurrences Review N° 3-2010, Art. N° 32152, p. 206

Editor Hart Publishing

Date 2 January 2010

Number of pages 199

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