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See version in english Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Guylain CLAMOUR

Paris, Dalloz, 2006, coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 51, 1044 p.

Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Guylain CLAMOUR

Guylain Clamour

“Le droit public a-t-il encore sa place dans un régime économique dominé par les lois du marché et les exigences de la concurrence ?”. C’est en ces termes que Jean-Louis Autin introduit sa préface au présent ouvrage pour résumer l’objet de la thèse de Monsieur Guylain Clamour qu’il a dirigée à l’Université Montpellier I et dont la publication ne peut être que saluée pour son intérêt et sa qualité scientifique. Et c’est en termes positifs que l’auteur répond à cette question en deux temps : certes, le droit public en tant qu’il est immergé dans l’économie de marché “ne peut trouver son salut que dans la reconnaissance pleine et entière de l’intérêt public concurrentiel” ; mais, en retour, en quelque sorte, le droit public va s’imposer “comme étant le seul droit à pouvoir réaliser la conciliation (...) entre la concurrence et les autres exigences d’intérêt général de même valeur”.

Pour appuyer ce postulat de départ, M. Clamour met en évidence dans la première partie de l’ouvrage, “l’enrichissement de la notion d’intérêt général par la concurrence”. Cet enrichissement s’autorise tout d’abord d’une convergence conceptuelle caractérisée par deux mouvements parallèles : d’une part, dans la mesure où le droit de la concurrence permet d’objectiviser les intérêts en présence, il contribue “à en faire un corpus conceptuellement très proche de l’esprit du droit public” ; cela se vérifie plus particulièrement à l’aune des aspirations collectives du droit de la concurrence, à la fois tourné sur ses effets (la protection du marché) et orienté par son but (le progrès économique). D’autre part, la notion d’intérêt général, ou du moins ses différentes conceptions, connaissent de nombreuses mutations dont la principale réside dans la recherche d’une légitimation complémentaire “tenant à l’efficacité d’une action rationalisée et soucieuse des intérêts particuliers”, à l’instar des assises individuelles du droit de la concurrence, ce qui conduit l’auteur à parler d’un intérêt général “néo-moderne”, plus soucieux de l’équilibre des intérêts en présence et davantage soumis à la double exigence de proportionnalité et d’adaptabilité.

Une telle convergence conceptuelle permet ainsi de mieux appréhender et comprendre non seulement l’émergence jurisprudentielle d’une analyse de la concurrence en termes d’intérêt général mais aussi la “regénération conséquente” de la notion d’intérêt général en droit public. Un chapitre est ainsi consacré à la réception du droit de la concurrence par le juge administratif et permet de faire le point sur les contours de ce que d’aucuns ont déjà appelé le droit public de la concurrence, à partir de la clef de voûte que représente l’arrêt Société Millon et Marais du Conseil d’État de 1997. À cet égard, les développements consacrés au développement de l’analyse économique par le juge administratif et la nécessaire adaptation en conséquence de ses pouvoirs sont d’une actualité criante. Tout aussi riche est le chapitre qui met en exergue la concordance entre l’intérêt général et les objectifs de concurrence et surtout l’acclimatation du droit privé aux exigences de l’ordre administratif, dont l’autonomie en sort finalement sinon renforcée, du moins rénovée, même si nous restons plus sceptiques que l’auteur quant à “l’affermissement de la nécessité du dualisme juridictionnel”.

Pour autant, la concurrence ne se contente pas d’enrichir la notion d’intérêt général, elle conduit aussi à en ajuster les fonctions par un redéploiement des personnes publiques quant à leur rôle dans l’économie, s’accompagnant d’une accentuation de la pluralité des intérêts publics qu’il revient tout naturellement au droit public de tenter d’harmoniser. Tel est l’objet de la seconde partie de la thèse défendue par M. Clamour. S’agissant des acteurs publics, leur redéploiement s’illustre en premier lieu par leur banalisation en tant qu’opérateurs en économie en de marché : généralisation du service public à caractère industriel et commercial (SPIC), diversification des entreprises publiques, développement d’un actionnariat public et surtout émergence d’une libre concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés sous l’oeil bienveillant notamment du droit communautaire. Mais il s’agit aussi de constater la rénovation de la qualité même de puissance publique traditionnellement attachée à la personne publique, le droit public n’hésitant plus à s’approprier le droit du marché comme instrument de son action. Il en est tout particulièrement ainsi à travers l’obligation générale qui s’impose désormais à l’administration de protéger la concurrence, dans la ligne de la jurisprudence SARL Somatour du Conseil d’État de 2000, ou encore du contrôle de plus en plus rationalisé des aides économiques. Toutefois, l’exercice de rénovation ne se traduit pas uniquement par une réduction du champ d’intervention publique ; elle permet tout autant de lui donner “un nouveau souffle”, en mettant la liberté contractuelle des personnes publiques et le rapport à l’efficacité économique au service de l’action administrative, comme l’illustre par exemple les développements législatifs récents relatifs à la valorisation du domaine public ou aux contrats de partenariat à l’heure du tout PPP (partenariat public-privé).

Reste à savoir si cette démultiplication des exigences d’intérêt général, fruit de la rencontre entre droit public et droit de la concurrence, peut et doit conduire à un exercice d’harmonisation et si oui comment. Guylain Clamour consacre ses derniers développements à cette problématique en partant d’un constat et en formulant une proposition. Le constat fait est celui d’un exemple d’harmonisation à travers la régulation sectorielle des services publics en réseaux, dont il tente de tirer le maximum d’enseignements notamment en termes d’efficacité de l’intervention publique à la lumière de l’objectif de préservation du service public dans un environnement concurrentiel ou de l’aménagement institutionnel résultant de l’établissement de régulateurs sectoriels indépendants. Ce qui amène l’auteur à en élargir le champ à “un modèle global de conciliation”. La démonstration qui s’en suit n’est au demeurant peut-être pas la partie la plus originale de l’ouvrage, notamment lorsqu’il est postulé un principe général de conciliation entre les différentes exigences d’intérêt général au rang desquelles figureraient clairement les préoccupations concurrentielles et qu’est ensuite préconisé, afin de réaliser concrètement cette conciliation, le recours à la méthode “néo-moderne” dégagée pour la régulation sectorielle. On ne peut dès lors que partager la conclusion qui s’en dégage et qui présente le droit public, ainsi regénéré et pérennisé, comme le seul droit pouvant assurer une fonction globale de régulation de l’économie de marché et ainsi “prétendre à être pilote ou modèle de régulation comme conciliation méthodique et rationnelle d’une pluralité d’exigences d’intérêt général”.

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Author

Quotation

Stéphane Rodrigues, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Guylain CLAMOUR, September 2006, Concurrences Review N° 3-2006, Art. N° 12116, p. 182

Editor Dalloz-Sirey

Date 1 April 2006

Number of pages 1044

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