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BOTTA Marco, Wolters Kluwer, 2010, 403 p.

Merger Control Regimes in Emerging Economies – A Case Study on Brazil and Argentina, Marco BOTTA

Marco Botta

La littérature relative au droit de la concurrence dans les économies émergentes restant encore limitée, Marco Botta nous propose de nous intéresser au développement du contrôle des concentrations dans ces économies et, plus spécifiquement, au Brésil et en Argentine. D’une part, parce qu’il s’agit de pays qui affichent déjà une certaine ancienneté dans la mise en œuvre de ce contrôle (leurs législations remontent à 1994 et 1999 respectivement) et, d’autre part, en raison du fait que leurs systèmes de contrôle ont évolué dans des directions opposées : tandis que le modèle brésilien constitue aujourd’hui un exemple à suivre pour les autres pays en développement, la mise en œuvre du droit de la concurrence a souffert en Argentine d’une politisation croissante affectant le développement de son droit de la concurrence dans les dernières années. À ces deux raisons s’ajoute l’augmentation récente du nombre de concentrations transfrontalières impliquant le Brésil et l’Argentine, en raison des liens étroits que ces pays ont tissés au sein du Mercosur, qui justifie également que l’on s’y attarde.

L’étude à laquelle l’auteur se livre adopte une approche alternative de celles qui ont été retenues jusque-là, et vise à tester deux hypothèses. La première est que les économies en développement ont besoin de mécanismes de contrôle des concentrations pour contrebalancer les effets anticoncurrentiels que peuvent avoir les opérations de fusion et acquisition, des mécanismes qui se heurtent parfois à certaines contraintes institutionnelles susceptibles d’entraver la mise en œuvre de leurs droits de la concurrence. Plutôt que de considérer avec d’autres que tous les pays du monde devraient se doter d’un système de contrôle des concentrations identique, l’auteur invite à tenir compte des particularités – liées à la structure de leurs économies par exemple –, et des besoins spécifiques des pays émergents dans l’élaboration de leurs systèmes de contrôle. La deuxième hypothèse est que les autorités nationales de la concurrence (ci-après, “ANC”) des économies en développement font face à certains obstacles qui affectent leur aptitude à mettre en œuvre leurs mécanismes de contrôle des concentrations.

Au titre des contraintes institutionnelles auxquelles les ANC des pays émergents doivent faire face, on peut relever le manque de ressources, d’un point de vue humain, qu’il s’agisse de la quantité du personnel, mais surtout de son degré d’expertise, autant que financier. Ce manque de ressources affecte la capacité d’une ANC à appliquer les règles de la concurrence et, en conséquence, à s’imposer comme une autorité crédible et indépendante aux yeux du public. Une deuxième contrainte est liée au niveau d’indépendance dont les ANC jouissent vis-à-vis du pouvoir exécutif. Il est généralement admis qu’une ANC doit pouvoir bénéficier du plus haut degré d’autonomie à l’égard du gouvernement ou de tout autre organe politique afin d’assurer que le droit de la concurrence soit appliqué de manière objective, sans discrimination entre les sociétés en raison d’une politique industrielle donnée. L’absence d’une “culture de la concurrence” préalable constitue la troisième contrainte pesant sur les ANC des économies émergentes et pose la question de l’équilibre à trouver entre les activités de promotion d’un environnement économique favorable à la concurrence que ces autorités devraient mener à l’égard, d’une part, des entités gouvernementales avec lesquelles elles interagissent et, d’autre part, de l’opinion publique, et l’application du droit lui-même. Il y a lieu de s’interroger en quatrième lieu sur le rôle joué par le juge, de même que sur l’étendue du contrôle qu’il exerce sur les décisions rendues par les ANC soumises à sa censure, sans omettre la question du type de juridiction auquel soumettre ces décisions : juridiction unique spécialisée ou juridictions ordinaires.

Après les entraves institutionnelles, l’auteur aborde le contrôle des concentrations proprement dit. Si celui-ci est utile aux ANC pour superviser le fonctionnement du marché et leur fournit une large gamme d’outils pour intervenir sur le marché en adoptant, le cas échéant, des mesures correctives, il peut également constituer un fardeau, spécialement pour les ANC des économies en développement, qui souffrent souvent d’un manque de moyens humains et financiers. Le fait qu’un nombre limité d’opérations de concentration notifiées soulève de réelles inquiétudes, la majeure partie de celles-ci n’étant pas préjudiciable à une concurrence effective, peut amener à se demander si un système de contrôle des concentrations est nécessaire dans ces pays et, si oui, quels seuils de notification devraient être retenus et sur la base de quels éléments : actif, chiffre d’affaires, part de marché ? Une autre série de questions concerne le type de contrôle des concentrations. On peut en effet se demander si les pays en développement doivent instaurer des systèmes de contrôle qui soient différents de ceux en vigueur dans les pays développés. De même que l’on peut se demander si l’analyse d’une opération de concentration doit suivre une approche structurelle (par le renforcement du test de la position dominante par exemple), ou si elle doit mettre l’accent sur l’importance des rendements productifs, afin de stimuler le développement économique du pays. Au-delà de ces interrogations d’ordre théorique, la mise en œuvre concrète du contrôle des concentrations expose les ANC à des difficultés pratiques liées à l’application des théories économiques sur lesquelles s’appuie dans les faits le contrôle des concentrations. Par exemple, la définition du marché de produit peut s’avérer délicate pour les ANC des économies émergentes, en raison du manque de données relatives au marché dans ces économies.

Des questions se posent également s’agissant du rôle que les questions non économiques doivent jouer dans l’analyse du contrôle des concentrations. Les politiques publiques doivent-elles être prises en compte ? Quelle institution devrait avoir la charge de les évaluer (un ministre responsable politiquement, ou une ANC indépendante) ? Vient enfin la dernière étape de l’analyse et l’imposition éventuelle de mesures correctives. La question est de savoir à quel type de mesures, structurelles ou comportementales, les ANC des pays en développement recourent pour neutraliser les effets anticoncurrentiels que l’analyse de l’opération de concentration a révélés, et de quelle manière elles sont adoptées, unilatéralement par l’ANC ou après une négociation avec les parties intéressées. C’est à la lumière des exemples brésilien et argentin que l’auteur s’attèle à répondre à ces différentes interrogations, en commençant par un examen des cadres législatifs entourant le contrôle des concentrations dans ces deux pays et en poursuivant par une analyse des tendances que leurs systèmes de contrôle connaissent.

Deux phénomènes retiennent enfin l’attention de l’auteur. D’un côté, les pays en développement ont vu les investissements directs étrangers s’intensifier au cours des deux dernières décennies, investissements qui sont majoritairement effectués au moyen de fusions et acquisitions transfrontalières. De l’autre, la majorité des économies émergentes se sont dotées de systèmes de contrôle des concentrations. La conséquence en est que ces opérations de fusion et acquisition doivent être notifiées aux ANC des pays dans lesquels le seuil de notification est dépassé. Cela entraîne un “examen multijuridictionnel des concentrations”, c’est-à-dire l’examen au même moment par différentes ANC d’une même opération de fusion et acquisition, ce qui implique, selon certains auteurs, une augmentation des coûts et des délais pour les parties intéressées et rend l’issue de celle-ci incertaine, les autorités saisies pouvant adopter des positions différentes, au risque de faire échouer l’opération. Pour cette raison, ces auteurs plaident pour une “soft deference” à l’égard des décisions adoptées à Bruxelles ou à Washington, ce qui s’avère être le plus souvent le cas en pratique, c’est-à-dire l’alignement des juridictions les moins affectées par une opération de concentration transfrontalière sur l’analyse de celles qui le sont le plus. Si les inquiétudes relatives aux coûts et aux délais se vérifient dans la réalité, l’auteur constate, en revanche, que pas une seule opération de concentration ne s’est retrouvée bloquée du fait de l’intervention de plusieurs ANC. Reste les nombreux problèmes que les ANC des pays en développement peuvent rencontrer quand elles passent en revue une transaction transfrontalière (défaut de compétence territoriale à l’égard d’une société holding impliquée dans une opération de concentration transfrontalière, temps limité pour examiner la transaction, risque de décourager l’investissement direct étranger si des mesures correctives structurelles sont imposées). Sans compter le manque de coopération entre les ANC des pays développés et celles des pays en développement lorsqu’elles interviennent dans l’examen d’une même opération transfrontalière, qui conduit l’auteur à s’interroger, en s’appuyant toujours sur les cas brésilien et argentin, sur les conditions qui devraient être posées pour qu’une coopération efficace s’instaure entre ANC de différents pays et sur l’éventualité d’une forme de contrôle des concentrations de type régional pour régler les problèmes que les ANC des économies émergentes rencontrent lorsqu’elles mettent en œuvre leur système de contrôle des concentrations s’agissant d’une opération de fusion et acquisition transfrontalière.

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Quotation

Christophe Bernard-Glanz, Merger Control Regimes in Emerging Economies – A Case Study on Brazil and Argentina, Marco BOTTA, May 2011, Concurrences Review N° 2-2011, Art. N° 36153, pp.241-242

Editor Kluwer Law International

Date 1 January 2011

Number of pages 424

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