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See version in english Criminalising Cartels. Critical Studies of an International Regulatory Movement, Caron BEATON-WELLS et Ariel EZRACHI

BEATON-WELLS Caron et EZRACHI Ariel, Hart Publishing 2011, 455 p.

Criminalising Cartels. Critical Studies of an International Regulatory Movement, Caron BEATON-WELLS et Ariel EZRACHI

Caron Beaton-Wells, Ariel Ezrachi

“Since hard-core cartels are like theft, criminalisation makes the punishment fit what is indeed a crime”, déclarait en 2003 John Vickers, alors président de l’Office of Fair Trading (OFT) britannique (“Policy for markets and enterprise”, discours à la conférence des British Chambers of Commerce, Londres, 31 mars 2003, disponible sur le site de l’OFT). Si le Royaume-Uni a franchi le cap de la pénalisation de ces pratiques particulièrement répréhensibles, certains États hésitent encore à lui emboîter le pas. Il apparaît en effet que la criminalisation des cartels est une décision aux conséquences équivoques, tant sur les plans juridique et économique, que politique ou social.

Caron Beaton-Wells et Ariel Ezrachi présentent ici un ensemble d’études critiques de très grande qualité sur l’apparent mouvement international en faveur de cette option. Ils différencient en réalité plusieurs mouvements liés : ce phénomène participerait ainsi d’“un mouvement du droit anticartel ; d’un mouvement du droit criminel ; d’un mouvement politique et social ; et d’un mouvement supranational ” (p. 3). Cet ouvrage pluridisciplinaire entend éclairer ces différents aspects.

Pour ce faire, il sonde en premier lieu l’existant. Un traitement particulier peut à cet égard être réservé à l’expérience des États-Unis. Analysant la montée en puissance des peines prononcées contre les participants aux cartels, et soulignant les efforts déployés par le département de la Justice, Donald I. Baker met en évidence un certain consensus outre-Atlantique sur la nécessité et l’efficacité de telles sanctions. William E. Kovacic prolonge cette analyse en se penchant sur les implications juridiques et institutionnelles d’une criminalisation. De manière très pertinente, il insiste sur le rôle des “normes” guidant l’action des agences de concurrence, qui jouissent ici d’une certaine discrétion.

Fruit d’une longue maturation et d’un contexte spécifique, le “modèle” américain est certainement difficilement exportable. En tout état de cause, et en fonction de leurs besoins et de leurs contraintes propres, d’autres pays ont forgé des régimes de sanction criminelle des cartels, qui présentent des physionomies diverses et des bilans contrastés. Quelques exemples parlants ont été sélectionnés. Le Canada a ainsi évolué vers un système particulièrement sévère (D. Martin Low QC et Casey W. Halladay), quand l’Allemagne semble peu encline à étendre les sanctions pénales applicables aujourd’hui aux soumissions concertées à de nouvelles pratiques (Florian Wagner-von Papp). On peut également noter avec Patrick Massey et John D. Cooke que s’il y a eu en Irlande un certain nombre de condamnations, et quoiqu’une peine d’emprisonnement soit prévue, personne ne l’aurait jamais purgée en matière de cartels. Julian Joshua s’attache, quant à lui, à expliquer un bilan britannique particulièrement décevant. Récemment entrée dans le cercle des États expérimentant la voie pénale, l’étude de la situation de l’Australie proposée par Caron Beaton-Wells est l’occasion de mieux saisir les défis qu’une telle réforme peut lancer à une autorité de concurrence.

Ces illustrations alimentent sans doute le débat sur la perspective d’une criminalisation des cartels au niveau de l’Union européenne. La première question à se poser est celle de l’opportunité d’une harmonisation dans ce domaine ; un projet malvenu selon Ingeborg Simonsson, qui doute notamment de l’applicabilité uniforme et effective d’une telle législation. Elle propose alors pour ce faire de s’appuyer, dans le contexte de la décentralisation de la mise en œuvre du droit de la concurrence, sur les États membres plus mûrs pour la pénalisation. Les autres États membres externaliseraient, selon le mot de l’auteur, cette criminalisation, en confiant par exemple les enquêtes à ces États plus solides.

Au-delà de la forme qu’emprunterait une criminalisation de la lutte anticartel en Europe, la seconde question est évidemment celle de son impact sur les procédures de concurrence, auxquelles s’appliquerait désormais l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, comme le souligne Peter Whelan. Il note à cet égard un renforcement probable des droits de la défense et, par là même, un risque potentiel pour l’effectivité de la politique de concurrence. Il propose alors pour le limiter d’introduire certaines mesures, telles que des programmes individuels de clémence ou encore des récompenses.

Ces hésitations et désillusions s’expliquent certainement par le fait que l’on a parfois paré trop facilement de toutes les vertus la criminalisation des cartels. Il existe en effet certaines croyances quant à la finalité – en l’occurrence, dissuasive – de la condamnation et à l’effectivité des sanctions pénales à cette fin. La vérification de certaines de ces présomptions “orthodoxes” se révèle alors être un exercice particulièrement enrichissant pour le lecteur, qui, en entrant dans cette cinquième partie, abandonnera quelques certitudes.

Christine Parker démontre ainsi l’existence d’un “fossé entre la rhétorique et la réalité” (p. 239) de la conformité à la règle de concurrence. La théorie classique de la dissuasion plaide en effet en faveur d’une pénalisation, et notamment en faveur de peines d’emprisonnement des individus. Elle n’est néanmoins que peu soutenue par les études empiriques portant sur le comportement de cartel. Héritier d’une conception néoclassique du comportement des firmes, le présupposé de la rationalité des “price fixers” est également revisité par Maurice E. Stucke, convoquant pour ce faire l’économie comportementale.

Prenant quant à lui comme point de départ le préjugé favorable dont jouissent les sanctions pécuniaires, Brent Fisse met en avant l’outil de l’injonction punitive, dont il apprécie les (dés)avantages comparatifs. À un niveau différent, Rebecca Williams place la problématique de la criminalisation dans le contexte plus général du droit criminel, et souligne les risques induits par leur impact mutuel.

Le lecteur, juriste ou économiste, abandonnera également certains de ses repères avec la partie suivante, qui l’invite à explorer l’économie politique de la criminalisation des cartels.

Le concept de “juridification”, mettant en lumière l’emprise croissante du juridique sur l’économique et le social, permet ainsi à Stephen Wilks de souligner les problèmes qu’une criminalisation des cartels pourrait susciter en termes d’“ acceptabilité politique et/ou d’effectivité de la régulation” (p. 343). L’attention est par ailleurs attirée sur la validité discutable des théories économiques fondant les infractions en matière de cartels.

Dans une perspective criminologique, Christopher Harding soulève un certain nombre de questions rarement abordées, telles que celle de la motivation de la récidive. Or, elle ne peut être appréhendée sous le seul angle d’une action rationnelle de l’entreprise, mais doit tout autant tenir à des comportements irrationnels des individus qui l’animent.

Andreas Stephan s’intéresse enfin au rôle des médias, qui contribuent non seulement à informer la population de l’action des autorités de concurrence et à susciter son adhésion, mais également, et cette idée est fort intéressante, à renforcer une culture de conformité.

Le sous-titre de l’ouvrage sous-entend l’existence d’un mouvement international de criminalisation. Il est alors naturel qu’il s’achève par la présentation des défis que rencontrera à l’avenir la pénalisation des cartels, à l’échelle internationale.

Michael O’Kane se penche ainsi sur les problèmes prévisibles posés, concernant les cartels internationaux, par les questions de l’extradition et de l’articulation des procédures concurrentes, voire parallèles. L’absence d’harmonisation des procédures, et par là même le manque de confiance mutuelle, représente alors une difficulté majeure.

Dans le prolongement de cette contribution, Ariel Ezrachi et Jiří Kindl s’emploient également à mettre l’accent sur l’hétérogénéité des situations nationales et la problématique de l’application extraterritoriale des règles et des sanctions. Une approche unilatérale du problème se heurte cependant rapidement à ses limites. Il faudrait alors emprunter “la longue route depuis la mise en œuvre unilatérale jusqu’au consensus international” (p. 419), dont les étapes seraient le dialogue et la coopération. Mais, in fine, c’est la question de la nécessité d’un consensus social, voire moral, sur la question des cartels qui devra être posée.

Comme l’estime Frédéric Jenny en avant-propos, la lecture de cet ouvrage n’est pas simplement conseillée, elle est requise (p. viii). Sans glorification ou mépris excessifs des sanctions pénales, et notamment des mesures privatives de liberté, il tient en effet ses promesses d’une perspective critique. Il offre ainsi au lecteur un jugement nuancé et éclairé de cet épineux dossier, par rapport auquel l’Union européenne devra sans doute se positionner à terme.

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Quotation

Caroline Si Bouazza Derian, Criminalising Cartels. Critical Studies of an International Regulatory Movement, Caron BEATON-WELLS et Ariel EZRACHI, May 2011, Concurrences Review N° 2-2011, Art. N° 36151, pp. 240-241

Editor Hart Publishing

Date 1 February 2011

Number of pages 472

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