Bruylant-LGDJ, Bruxelles-Paris, 2007, 685 p.

Oligopoles, collusion tacite et droit communautaire de la concurrence, N. PETIT

Nicolas Petit

Récompensée par le jury du “prix Concurrences” à l’automne 2007 (2ème prix), cette thèse s’ouvre sur un dialogue imaginaire entre un commissaire européen à la concurrence, un économiste et un juriste autour du thème des oligopoles et des outils de contrôle communautaire de telles structures de marchés. Cette ouverture théâtrale qui permet d’approcher la notion de collusion tacite en oligopole laisse place ensuite à une étude en trois actes (trois titres) ou cinq chapitres.

Sur un marché comptant un petit nombre d’entreprises, quelles sont les circonstances pouvant conduire celles-ci à coordonner leur comportement même en l’absence d’accord explicite ? Pour répondre à cette interrogation préliminaire, l’auteur juge nécessaire de retracer l’évolution de la pensée économique sur le sujet depuis la découverte de la collusion tacite en oligopole par Chamberlain jusqu’à l’appréhension de ce phénomène par la théorie des jeux.

Ce travail de présentation débouche alors sur l’énoncé des quatre conditions de la collusion tacite en théorie des jeux à savoir : une compréhension mutuelle des termes de la coordination, un mécanisme de punition des tricheurs, une détection des déviations et enfin une absence de contestation par des concurrents potentiels ou des clients. Comme l’illustre un tableau récapitulatif qui se révélera fort utile au praticien, ces conditions constituent une référence à partir de laquelle peut être apprécié l’impact de chacune des caractéristiques intrinsèques et extrinsèques au marché utilisées pour déceler un éventuel problème concurrentiel.

L’étude se poursuit par une mise en doute de la capacité des autorités de concurrence à traiter les problèmes d’oligopoles dans le cadre du contrôle des concentrations. Cette conclusion s’impose après avoir observé que plusieurs types d’oligopoles sont susceptibles d’échapper au contrôle des concentrations communautaires. À ces problèmes d’applicabilité s’ajoutent des problèmes plus substantiels liés aux limites prédictives de la théorie économique et aux limites jurisprudentielles formulées par la Cour de justice notamment dans son célèbre arrêt Airtours/First Choice.

Après une telle démonstration étayée par une analyse systématique de la pratique décisionnelle de la Commission et agrémentée de tableaux récapitulatifs, il n’est pas surprenant de découvrir la préférence affichée par l’auteur en faveur du recours au contrôle des comportements. En premier lieu, une observation attentive et historique de la jurisprudence rendue sur le fondement de l’article 81 CE, telle que celle réalisée par Nicolas Petit au début de ses travaux, débouche sur une “impossibilité” de conclure à l’applicabilité de la notion de pratique concertée à la collusion tacite. Le constat est en revanche différent dès lors que l’on s’intéresse aux pratiques et accords susceptibles de faciliter la collusion au premier rang desquelles figurent les liens informationnels noués par des échanges d’informations. L’article 81 CE dévoile néanmoins des limites quant à son champ d’application (il ne permet pas d’absorber toutes les situations), mais aussi quant à la méthodologie requise par sa structuration formelle (restriction-exemption).

En second lieu, un examen de l’applicabilité de l’article 82 CE dans une perspective historique montre que cette disposition n’a jusqu’à présent pas été appliquée à de véritables situations de collusion tacite. Dans ces circonstances, le travail du chercheur est d’autant plus précieux qu’il n’élude pas certaines questions non tranchées en jurisprudence et même quelque peu délaissées par la doctrine ; et de songer à la caractérisation d’un abus en présence d’une position dominante collective. Sur ce point précis, Nicolas Petit rejette les rares propositions doctrinales consistant à voir un abus dans un prix excessif collusif, dans des pratiques de facilitation ou encore dans des pratiques qualifiées d’abusives lorsqu’elles sont individuelles. En revanche, l’auteur propose, de manière convaincante, une approche dynamique ou économique consistant à identifier deux séries de pratiques abusives non coopératives : d’une part, les pratiques de protection de la position dominante collective dirigées contre des concurrents potentiels (dissuasion) ou actuels (éviction), d’autre part, les pratiques d’adaptation à des événements exogènes.

La recherche s’achève sur une étude de la mise en œuvre des articles 81 et 82 aux comportements des entreprises en oligopole. Cette dernière scène alimentée par de nombreuses recommandations intéressera au premier chef les deux catégories d’acteurs que sont les entreprises assistées de leurs conseils et les autorités chargées d’appliquer ces dispositions. Les premières ont désormais la lourde responsabilité de procéder à l’auto-évaluation ex ante de leur comportement dans un contexte informationnel défavorable et dans un “cadre” juridique impressionniste. Comment en effet procéder à une évaluation fiable d’accords de facilitation de la collusion, au regard de l’article 81 CE, en présence d’une pratique complexe susceptible de relever de régimes d’appréciation différents ? S’adressant aux entreprises, Nicolas Petit leur propose de regarder si l’accord (de facilitation) créera ou renforcera une position dominante collective dans le futur. S’adressant à la Commission, l’auteur suggère un aménagement des textes existants. De manière symétrique, les entreprises sont invitées à analyser leur comportement au regard de l’article 82 CE en utilisant les éléments d’analyse de l’abus énoncés préalablement.

Concernant enfin la mise en œuvre ex post, par les autorités et juridictions, des articles 81 et 82 CE, il est expliqué que les premières sont les mieux outillées pour s’intéresser à la collusion. La pratique décisionnelle des autorités de concurrence en matière de contrôle des concentrations apparaît de surcroît comme un bon pourvoyeur de connaissances sur les marchés étudiés. Quant aux modes de preuves admissibles d’une collusion tacite et d’un effet anticoncurrentiel, ceux-ci devraient consister en des hypothèses vérifiées empiriquement. Ces outils pourraient être complétés par le recours à des enquêtes sectorielles communautaires qui, à défaut de ressembler aux “market inquiries” britanniques, n’en conservent pas moins une utilité.

“Utile” est sans nul doute un qualificatif qui sied fort bien aux travaux de Nicolas Petit. Témoignant d’une certaine dose de cynisme doublée d’un zest de fausse modestie, l’auteur imagine cependant, lors d’une scène finale, un commissaire européen en charge de la concurrence enclin à envoyer ce travail au rebut. Il est cependant permis de penser que la destination du support de cette étude - désormais éditée - est de figurer en bonne place dans toutes les bibliothèques. Quant à son contenu - préfacé par le Professeur Laurence Idot -, il a certainement vocation à alimenter les réflexions futures à propos d’un sujet sur lequel le rideau n’est pas près de se refermer.

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Author

  • General Court of the European Union (Luxembourg)

Quotation

Jérôme Gstalter, Oligopoles, collusion tacite et droit communautaire de la concurrence, N. PETIT, May 2008, Concurrences Review N° 2-2008, Art. N° 16969, p. 203

Editor Bruylant

Date 1 April 2008

Number of pages 685

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