LGDJ, coll. Droit et économie, Paris, 883 p.

Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, A.-L. SIBONY

Anne-Lise Sibony

Il est un fait que le droit de la concurrence est imprégné de l’analyse économique. La pensée économique agit sur cette matière comme un aiguillon autant qu’elle lui fournit des outils de conception et de mise en œuvre. Cette omniprésence fait depuis longtemps l’objet d’une littérature abondante à laquelle la présente revue ouvre régulièrement ses pages mais jamais aucune étude n’avait tenté de systématiser la place du raisonnement économique dans l’activité des juges appliquant le droit de la concurrence. Telle est la tâche ambitieuse à laquelle s’est brillamment affrontée Anne-Lise Sibony, à travers son travail de thèse (conduit sous la direction du professeur Marie-Anne Frison-Roche), qui donne lieu à la présente publication.

L’étude est impressionnante à plus d’un titre. L’auteur y déploie des talents d’analyse et de clarté sur les deux disciplines économiques et juridiques qui font l’objet de sa recherche, invoquant tour à tour avec maîtrise les théories et la pratique de chacune de ces disciplines. Il n’est pas étonnant que cette thèse ait été récompensée par le prix de thèse 2007 de la présente revue et que l’avant-propos de Bo Verterdorf (ancien président du Tribunal de première instance des Communautés européennes) et la préface de Guy Canivet (premier président honoraire de la Cour de cassation - membre du Conseil constitutionnel) soient des plus élogieux.

Le projet de la recherche est le suivant : comprendre comment l’économie peut être utilisée par le juge et à quels stades du raisonnement judiciaire. La démarche adoptée est délibérément explicative et non pas normative. Dès lors, l’auteur prévient d’emblée qu’elle ne considère le raisonnement économique ni comme un modèle, ni comme une source générale de danger pour le droit. L’objet de l’analyse porte sur la réception du raisonnement économique par le juge, ce qui exclut, selon l’auteur, les autorités de concurrence, du fait notamment de leur proximité plus grande avec les analyses économiques. Bien que cette délimitation et sa justification ne nous paraissent pas très convaincantes, au vu de la suite de l’analyse qui intègre beaucoup de décisions de ces autorités et du fait que l’essentiel de la jurisprudence citée soit nécessairement celle de juges intervenant comme juridiction de recours, bien davantage rôdés aux raisonnements économiques que les juges de droit commun, cela n’affecte en rien la validité des développements remarquables qui suivent. En revanche, cela atténue un peu, à notre sens, l’effet de surprise que peuvent susciter les conclusions. Celles-ci s’ordonnent de façon classique en deux parties. Dans un premier temps, l’auteur envisage la confrontation du juge au raisonnement économique. Elle analyse en premier lieu les obstacles réels ou supposés à la réception du raisonnement économique par le juge et conclut que les obstacles ne résident ni dans la différence de finalités entre l’analyse économique et le droit de la concurrence (efficience et bien-être du consommateur/objectifs bien plus diversifiés) ni dans une prétendue incompatibilité des manières de raisonner (méthode inductive/déductive). Sur cette question méthodologique, Mme Sibony souligne en revanche que pose surtout problème l’énoncé par l’analyse économique de postulats face auxquels le juge devrait maintenir toute sa vigilance, par leur soumission à un contrôle de vraisemblance. Enfin les obstacles tenant au juge lui-même, liés au respect des principes généraux du droit que sont la sécurité juridique, la présomption d’innocence et aux répartitions de la charge de la preuve sont également jugés non rédhibitoires, pour peu que le juge manifeste de la prudence dans l’utilisation des raisonnements économiques.

En tout état de cause, les quelques obstacles réels identifiés dans le premier titre n’empêchent pas le juge de manifester en second lieu une véritable ouverture au raisonnement économique. Cette ouverture résulte selon l’auteur d’une utilité pressentie par le juge du recours à l’analyse économique pour l’interprétation des notions du droit de la concurrence telles que celle de restriction de concurrence. Cette ouverture se manifesterait en outre par des cas de recours facultatifs à l’analyse économique, ce que l’auteur démontre à travers l’exemple richement développé de la notion de marché, mais dont l’exemplarité pourrait être débattue tant la question du marché est spécifique à chaque cas.

Dans un second temps, l’auteur va donc montrer comment le raisonnement économique prend place dans la méthode du juge. La situation de l’analyse par rapport à la thèse d’Henri Motulsky (Principes d’une réalisation méthodique du droit privé : la théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, 1991) n’est pas le moindre des intérêts de cette partie qui traite de l’inscription de l’économie dans les aspects matériels et surtout, de façon très originale, dans la dimension processuelle du jugement. En premier lieu, il apparaît que c’est au stade de la qualification juridique des faits que se situe le principal apport de l’économie à l’élaboration du jugement. L’auteur examine d’abord les modalités d’intégration du raisonnement économique à la définition de la charge de l’allégation, identifiant quatre techniques parmi lesquelles l’usage de ce qu’elle nomme tests de qualification. Elle se penche ensuite sur la décision du juge d’insérer un raisonnement économique dans son jugement, appréciant au passage le recours à l’expertise et plaidant pour le développement d’une procédure d’amicus curiae et pour la présence d’économistes au sein des juridictions.

En dernier lieu, le raisonnement économique appliqué par le juge ou l’autorité de concurrence intègre le contrôle juridictionnel opéré par le juge. Il fait bien sûr l’objet du contrôle juridictionnel ; dans ce cas, la thèse met en évidence le fait que le contrôle s’opère alors de façon principale sur les motifs et les preuves de la décision contestée. L’auteur démontre ainsi que le contrôle de la motivation (ou la théorie du manque de base légale dans le contentieux privé devant la Cour de cassation) est la technique privilégiée du contrôle du raisonnement économique. La tentative d’approfondir l’analyse jusqu’à évaluer l’intensité du contrôle juridictionnel sur le raisonnement économique semble toutefois marquer (provisoirement ?) la limite de la recherche, l’auteur reconnaissant, dans ce domaine sujet à d’âpres discussions, ne pas parvenir à des éléments conclusifs, si ce n’est que les variations d’intensité de contrôle semblent bien davantage dépendre des parties ou du juge eux-mêmes que de l’implication de raisonnements économiques.

Il ressort de cette étude que le raisonnement économique n’est pas un facteur de bouleversement de l’office du juge. C’est au contraire, selon les termes mêmes de l’auteur, une source ordinaire d’arguments, d’allégations et de preuves, qui s’incorpore aisément au contrôle de la motivation. Comme le souligne à juste propos Guy Canivet dans sa préface, “dans l’agitation créatrice, déstabilisatrice, déstructurante du droit de la concurrence, Anne-Lise Sibony jette un regard apaisé sur le juge, sur la juridiction économique, sur le contentieux du marché. Après la période d’innovation et de recherche, elle fait entrer la pratique du droit de la concurrence dans l’ère de la maturité, celle du droit classique, du procès ordinaire, celle du commun de la justice.”

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Laetitia Driguez, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, A.-L. SIBONY, May 2008, Concurrences Review N° 2-2008, Art. N° 16971, p. 203

Editor LGDJ

Date 1 March 2008

Number of pages 883

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