Hart Publishing, Oxford and Portland, 2006, 317 p.

Intellectual Property Rights and the EC Competition Rules, V. KORAH

Valentine Korah

"This is the eighth edition of a widely respected and influential textbook on EC competition law and practice. For many years used by both practising lawyers and law students as well as officials, this book has kept pace with the rapid development of the subject. Its description of economic theory and the policy considerations which underpin the law and its enforcement are even more important in the era of modernisation, when businessmen have to decide whether their conduct is illegal without much help from the Commission and when ten new Member States have become subject to EC competition law. The book addresses questions to which there is no clear answer, and is used by experts as well as by those less familiar with the subject. Its analysis and trenchant comment on the legislation, case law and policies have had some influence on the development of the law, a fact acknowledged by many experts in the subject. Despite the complexity of the topic this remains a lucid and readable overview which is ideal for newcomers to the subject." Hart Publishing

L’application du droit communautaire des pratiques anticoncurrentielles aux droits de propriété intellectuelle est-elle susceptible d’entraîner la migration hors d’Europe des activités de recherche et de développement, et d’engendrer ainsi la perte d’emplois hautement qualifiés ? Telle est la question qui préoccupe le Professeur Valentine Korah dans cette étude.

Depuis l’origine, les institutions communautaires sont animées par la volonté d’assurer la réalisation du marché commun. À cet effet, la Cour de justice des Communautés européennes a très tôt développé la théorie de l’épuisement des droits sur le fondement du principe de libre circulation des marchandises (chapitre 2). La poursuite de cet objectif a également débouché sur une certaine méfiance à l’endroit des licences exclusives dans le cadre de l’application de l’article 81 CE (v. chapitre 4).

Le nouveau dispositif communautaire applicable aux accords de transfert de technologie repose sur le règlement d’exemption par catégorie n° 772/2004 (chapitre 5) et sur des lignes directrices (chapitre 6). L’articulation des lignes directrices, non contraignantes, avec la jurisprudence antérieure de la Cour soulève des interrogations d’autant plus prégnantes que les premières sont susceptibles d’exercer une influence sur la pratique des autorités et juridictions chargées d’appliquer l’article 81 CE (v. not. chapitre 3). Contrairement à la pratique antérieure, le nouveau régime présente d’indéniables avancées dans la mesure où il consacre le passage d’une perception ex post des droits de propriété intellectuelle (barrières à l’entrée, pouvoir de marché) à une perception ex ante (promotion de l’investissement et donc de la concurrence). Aux fins d’apprécier l’applicabilité de l’article 81, §1 CE, les accords de transfert de technologies sont désormais évalués à l’aune de la situation concurrentielle en l’absence de [ou antérieurement à] l’accord en cause (counterfactual test) ce qui permet de tenir compte de l’incitation à innover. Pour l’application du règlement n° 772/2004, les parties sont également plus fréquemment considérées comme des “non concurrents” et se voient appliquer le régime plus souple associé à cette catégorie. Si globalement, le règlement et les lignes directrices offrent une plus grande latitude aux entreprises, elles ne dispensent pas les parties de réexaminer et, le cas échéant, de renégocier leurs accords à l’aune de dispositions parfois plus étroites ou d’interprétation incertaine. La délimitation des marchés se révèle délicate et souvent trop exiguë. Les seuils en part de marché retenus par le règlement sont également jugés trop bas compte tenu de la spécificité des activités appréhendées. L’appréciation des accords entre non concurrents demeure encore trop emprunte de méfiance. Procédant à une analyse approfondie des clauses susceptibles de figurer dans un accord de licence, l’ouvrage commenté apportera, sur ce point précis, des informations utiles aux praticiens.

L’application de l’article 82 CE aux refus d’octroi de licence témoigne d’une certaine évolution depuis les jurisprudences Zoja puis Volvo (chapitre 8). Ces évolutions soulèvent autant de questions qu’elles n’en résolvent à l’image de la condition relative à la fourniture d’un produit nouveau apparue dans la jurisprudence Magill et consacrée dans la jurisprudence IMS. Le traitement des obstacles au commerce parallèle de médicaments érigés par une entreprise en position dominante devrait suivre la voie tracée par l’avocat général Jacobs dans ses conclusions sous l’arrêt Syfait. Enfin, la décision Microsoft est discutable à plusieurs égards et soulève par exemple de nombreuses difficultés quant à la mise en oeuvre des remèdes imposés. Plus généralement, le champ d’application de l’article 82 CE demeure très large. Une position dominante est plus aisément identifiée, et les comportements jugés plus souvent abusifs au niveau communautaire que dans la pratique américaine.

Malgré les évolutions récentes, la bienveillance du droit communautaire demeure donc limitée. Plus sévère, moins flexible, le régime communautaire souffre la comparaison avec son homologue américain (chapitre 9). Le fardeau de la preuve des efficacités pour bénéficier de l’exemption de l’article 81, §3 CE ou pour échapper à l’interdiction de l’article 82 CE apparaît comme l’un des révélateurs. La charge de la preuve est répartie différemment outre-atlantique où la règle de raison, largement employée, peut néanmoins constituer un obstacle à la démonstration par le demandeur d’une atteinte à la concurrence (pour les derniers développements en droit US, voir cette revue, chron. “Politique Internationale”, supra).

Aussi, Valentine Korah craint que ce nouveau régime n’entraîne un déplacement des activités de R&D et de l’exploitation des résultats hors d’Europe, notamment vers les États-Unis. Les entreprises se contenteraient alors de vendre des produits finis sur le territoire communautaire. L’auteur indique au passage “Holders of iprs [Intellectual Property Rights] should consider the possibility of operating outside the EC” (p. 76). Pour la réussite de leurs entreprises, gageons que les investisseurs avisés n’auront pas attendu cette invitation pour procéder à un tel examen mais aussi que leur décision finale résultera d’une analyse approfondie d’un ensemble de facteurs plus large que le simple droit des pratiques anticoncurrentielles applicable aux droits de propriété intellectuelle. Rappelons également à toutes fins utiles que la délocalisation redoutée et même envisagée par l’auteur ne constituera pas une échappatoire à l’applicabilité du droit communautaire de la concurrence dès lors que les entreprises devront exercer des activités en Europe.

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Author

  • General Court of the European Union (Luxembourg)

Quotation

Jérôme Gstalter, Intellectual Property Rights and the EC Competition Rules, V. KORAH , May 2006, Concurrences Review N° 2-2006, Art. N° 840, pp. 185-186

Editor Hart Publishing

Date 1 January 2006

Number of pages 362

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