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DREXL (dir), Edward Elgar, 2011, 312 p.

More Common Ground for International Competition Law?, DREXL (dir)

Josef Drexl

Cet ouvrage rassemble les contributions à la quatrième conférence organisée par ASCOLA (Academic Society for Competition Law) qui s’était tenue à Washington DC les 16 et 17 juin 2009. La publication un peu tardive présente néanmoins des contributions réactualisées à la fin de l’année 2010. La localisation à Washington de la conférence exerce un double impact sur la substance de cet ouvrage. On sait que l’élection du Président Obama a changé la donne pour la politique antitrust et laissait augurer si ce n’est une vision commune du moins de possibles rapprochements entre les Etats-Unis et l’Europe. En outre, la crise financière intervenue à la fin de l’année 2008 n’a fait que renforcer le tournant espéré en jetant un certain discrédit sur la dérégulation en général et, par ricochet sur une faible mise en œuvre du droit antitrust, notamment dans le domaine des pratiques unilatérales. Il n’est donc guère étonnant que l’ouvrage commence par une partie consacrée à une approche alternative de “ industrial organization ” - branche des sciences économiques dont le prolongement en France est l’économie industrielle –, qui irrigue les politiques de concurrence. La deuxième partie met en avant des thématiques prégnantes sur le plan de la globalisation des politiques de concurrence. La troisième est focalisée sur les points persistants de la confrontation entre droit de la propriété intellectuelle et droit de la concurrence. Enfin, la quatrième partie s’intéresse à la promotion des politiques de concurrence et à l’adhésion qu’elle peut susciter dans l’opinion publique.

En premier lieu, Maurice E. Stucke remet en question le postulat de comportement rationnel qui sous-tend les théories de l’“ industrial organization ” et met en pièce le ressort du comportement égoïste que l’Ecole de Chicago a continué de promouvoir comme une vertu pour le bien public. Robert H. Lande propose, quant à lui, de refonder les politiques de la concurrence en polarisant les analyses sur le critère du “ consumer choice ”, qui pourrait être le moteur d’une convergence dans l’harmonisation des politiques de concurrence à l’échelle mondiale. La proposition soulève un certain étonnement à deux égards. En premier lieu, le paradigme proposé n’est pas clarifié par rapport à celui du “ consumer welfare ”. On suppose que ce dernier est très (trop ?) connoté avec l’Ecole de Chicago. On sait pourtant que la Commission européenne en a fait la clef de voûte de la modernisation de sa politique de concurrence et qu’elle éclaire ainsi l’efficacité économique qu’elle poursuit. Certes, le reproche lui a été souvent fait de s’aligner par là-même sur la doctrine de l’Ecole de Chicago. Mais la Commission s’est focalisée sur l’usage de ces deux termes en s’appliquant à en donner une substance à l’opposé de celle des “ Chicagoans ”. La démarche est convaincante car la substance donnée à ces deux notions est plus proche du sens commun et l’on peut prétendre que c’est l’Ecole de Chicago qui en a retenu un champ sémantique déviant (voir ainsi : Why The Chicago school overshot the mark - The effect of conservative economic analysis on US Antitrust, R. PITOFSKY, Concurrences, N° 1-2009, chro. F. Souty). Quoiqu’il en soit, le choix de retenir “ le choix du consommateur ” devrait être éclairé ou justifié, d’autant que le contenu que Robert H. Lande en propose (“ innovation, perspectives, quality, services, privacy, safety ”) est très proche des critères du “ consumer welfare ” retenus par la Commission européenne dont l’antienne bien connue dans toutes ses lignes directrices est : “ qualité, diversité et innovation ”. Le second motif d’étonnement est d’apprendre que ces paramètres ne sont pas au cœur de l’analyse des autorités américaines. Selon Robert H. Lande, ils n’apparaissent que dans des “ footnotes ”. C’est le cas du texte “ US Merger Guidelines ”. La politique américaine serait donc polarisée sur l’efficacité en termes de prix (“ price or efficiency analysis ”). Il y a donc encore beaucoup de clarification à faire dans une démarche transatlantique si la politique américaine de l’antitrust en est réduite à cette analyse. On comprend d’autant mieux les efforts de Robert Lande. C’est le cas également de Neil W. Averitt qui est favorable à ce paradigme et considère même qu’il pourrait soutenir à la fois le droit de la concurrence et le droit de la consommation. Membre d’une équipe de la FTC – mais s’exprimant à titre personnel –, il reflète le champ de compétence de l’institution et voit ici le concept idéal pour une articulation naturelle entre les deux politiques. Ce positionnement séduisant est toutefois contrebalancé par les critiques de Paul L. Nihoul (voir déjà son éditorial dans cette revue, Concurrences 2-2011 : la notion de choix du consommateur, point de rencontre des politiques de concurrence). L’approche du consommateur n’est pas la même dans le droit de la consommation et dans le droit de la concurrence. Ce n’est pas tant l’idée de la différence entre consommateur final et consommateur intermédiaire. Les économistes ont raison d’appréhender le consommateur au sens large et les juristes devraient faire de même. Mais les économistes ne le font pas pour protéger une personne. Or c’est bien la préoccupation des juristes. Le droit de la consommation a une approche individualisée : il s’agit de défendre un droit subjectif. Ce n’est pas du tout le cas du droit de la concurrence où l’intérêt du consommateur est appréhendé de manière globale. Dès lors, le concept de choix du consommateur ne revêt pas la même réalité. Le risque est donc d’ajouter encore plus de confusion. Il est utile ici de mettre en perspective les réticences de la Cour de justice de l’Union européenne à reprendre l’expression de bien-être du consommateur qui est pourtant systématiquement invoquée par la Commission dans l’exposé de sa politique de concurrence. Ce risque de confusion est peut-être une explication. Il y a certainement aussi la volonté de la Cour de ne pas s’enferrer dans des querelles d’économistes entre la captation du surplus global ou du surplus du consommateur, même si la Commission a clairement opté pour le second type de captation. En définitive, dans un arrêt récent, la Cour de justice s’extrait de ces discussions d’économistes pour retenir “ l’intérêt général ” ou mieux encore le “ bien-être dans l’Union ” (CJUE, 17 février 2011, C-52/09, TeliaSonera, point 22). Encore bien des débats transatlantiques seront nécessaires pour rapprocher les analyses.

La deuxième partie, consacrée à des grandes thématiques transversales, met en avant la controverse sur les prix de revente imposés. Marina Lao procède à une analyse très sévère des circonvolutions et volte-face du droit antitrust. Elle préconise en définitive une présomption d’illégalité susceptible d’être renversée par la preuve, à la charge de l’entreprise en cause, que la clause litigieuse peut être profitable aux consommateurs. Cela ressemble fort à l’approche européenne, comme elle en convient. Josef Bejcek peut, non sans malice, parler d’une tempête dans un verre d’eau du point de vue de l’analyste européen. La seconde thématique est celle des ventes liées. Thomas Eilmanberger analyse la jurisprudence européenne. Sa recommandation d’appliquer la “ théorie ” des infrastructures essentielles peut laisser dubitatif. C’est ensuite à une introspection du droit chinois de la concurrence que nous invite Deborah Healey. Il s’agit plus spécialement d’étudier un aspect très original du droit chinois qui est l’exploitation d’un pouvoir administratif (“ administrative monopoly ”) par les entreprises d’Etat (“ state-owned entreprises ”). La démonstration est faite de nombreuses ambiguïtés qui conduisent à douter de la volonté publique de mettre en œuvre ces dispositions. L’économie socialiste de marché appelle à préserver les prérogatives de l’Etat. On passe ensuite à une étude tout aussi passionnante d’une innovation importante en Australie : la criminalisation des cartels. Caron Beaton-Wells s’interroge sur le point de savoir si c’est un exemple à suivre. L’auteur met en garde en soulignant notamment les écueils de méthode. Les maladresses des autorités australiennes ont engendré de lourdes controverses qui ont eu et auront un impact négatif sur l’adoption du texte et sa mise en œuvre. Des débats biaisés dès l’origine ne peuvent pas aboutir à une réelle clarification. Il aurait fallu, selon l’auteur, justifier le bien-fondé de la criminalisation en approfondissant le lien entre la nocivité des cartels et l’immoralité des comportements en cause. L’objectif est manqué, mais l’auteur en tire des leçons et propose une grille d’analyse pour toute velléité législative sur cette question.

La troisième partie traite des problématiques actuellement les plus aiguës dans l’interface entre le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence : les embuscades de brevets (“ patent ambush ”), les paiements effectués par l’industrie pharmaceutique aux “ génériqueurs ” pour obtenir le report de leur entrée sur le marché. Andreas Fuchs décrit les stratégies de patent ambush, puis explore les outils permettant de les sanctionner en droit américain et en droit européen de la concurrence. A priori, la Cour suprême américaine est hostile à la condamnation de redevances élevées. Mais, s’agissant de “ patent ambush ”, le problème diffère des abus ordinaires car tous les avantages du processus de standardisation disparaissent : les redevances excessives entraînent un surenchérissement en chaine jusqu’au consommateur. En réalité, la véritable difficulté de mise en œuvre du Sherman Act tient à la preuve de la cause. Il est difficile de prouver que le standard n’aurait pas été adopté en l’absence du comportement trompeur - l’omission d’information sur l’existence de son brevet – par le titulaire de ce brevet participant au processus de standardisation sur initiative privée. C’est ce qui explique, selon l’auteur, l’échec de la FTC dans la très célèbre affaire Rambus. L’auteur poursuit en comparant l’article 102 TFUE et souligne également des faiblesses. A la différence du Sherman Act, la tentative de monopolization n’est pas appréhendée. La mise en œuvre de cet article requiert l’existence établie d’une position dominante. Or le titulaire de brevet n’a pas encore cette position au moment de son omission. La domination résulte de cette omission. Cet obstacle peut néanmoins être surmonté si l’on considère que l’abus consiste pour le titulaire du brevet à exiger, après l’adoption du standard, des redevances élevées. Une nouvelle difficulté surgit : comment déterminer le seuil à partir duquel le prix peut être considéré comme abusif ? Nonobstant cet obstacle, la Commission européenne a pu adopter une décision d’acceptation d’engagement qui a conduit Rambus à diminuer le montant de ses redevances. En revanche, la Commission a renoncé à poursuivre Qualcomm. Faut-il rester sur le terrain du droit antitrust ? L’auteur constate également la faiblesse du processus contractuel dans l’adoption de “ fair, reasonnable and non-discriminatory conditions ” (Frand). Rudolph Peritz s’intéresse pour sa part aux paiements destinés à retarder l’entrée des génériques. Il porte lui aussi un regard critique sur le droit américain en évoquant les impasses auxquelles ont conduit trois textes : le Patent Act, l’amendement au Food and Drug Act connu sous l’appellation Hatch-WaxmanAct et le Sherman Act. Il soutient l’analyse de la FTC qui préconise une présomption d’illégalité de tels paiements dans la mise en œuvre du Sherman Act. Josef Drexl revient sur ces deux problématiques. Préalablement, il procède à une intéressante remise en cause du “ monde idéal de la concurrence ” selon Schumpeter. Il procède ensuite à une analyse de “ patent ambush ” et à l’évaluation des deux affaires Rambus de part et d’autre de l’Atlantique. Selon lui et pour ce qui concerne l’Europe, il convient de se polariser sur les potentialités du droit antitrust par souci d’unité et de cohérence face à la solution d’un recours au droits nationaux des pratiques commerciales déloyales qui aboutirait à une fragmentation juridique des outils de régulation. De manière générale pour tous les cas d’intersection entre droits de propriété intellectuelle et droit de la concurrence, Josef Drexl propose de développer des tests qui se concentrent sur les incitations à innover plutôt que sur les analyses de prix. S’agissant des paiements en contrepartie de reports d’entrée sur le marché des génériques, il renvoie opportunément au règlement d’exemption sur les accords de transfert de technologies. Pour clore cette partie, Steven Andermas traite également des standards industriels d’un point de vue européen, cette fois-ci au regard des pools de technologie en dépassant les affaires Rambus et Qualcomm. A titre d’illustration, la téléphonie 3G a requis la coopération de plus 9 000 titulaires de brevets. On comprend qu’il puisse exister de nombreux chevauchements de brevets et une pléthore de micro-brevets susceptible de bloquer un processus d’innovation. A toutes les étapes du processus, la distinction entre brevets essentiels et non-essentiels est périlleuse. Le défi en termes de régulation consiste à être, certes, efficace, mais sans pour autant instituer un carcan réglementaire. Il est vrai que, du point de vue européen, la lourdeur des textes est assez décourageante et a aussi ses effets pervers.

La quatrième partie porte sur les efforts de promotion des politiques de concurrence sur un plan national ou transnational. Michel S. Gal dresse un tableau de différents degrés qui s’échelonnent de la coopération bilatérale à l’autorité supranationale. Il revient aussi tout particulièrement sur les causes de l’échec du Groupe dédié à la politique de concurrence au sein de l’OMC. L’auteur retient finalement la solution des étapes intermédiaires que constituent les accords régionaux. Ceux-ci permettent à des Etats d’expérimenter une coopération poussée et de conjuguer leurs maigres ressources pour une mise en œuvre effective des règles de concurrence. De manière plus inattendue, Clifford H. Jones porte un regard américain sur la politique de voisinage de l’Union européenne et son impact en termes de politique de concurrence. L’accent mis sur ce qui interpelle le plus souvent les observateurs américains : l’intégration européenne. La politique de voisinage est donc vue comme un moyen de rendre mouvantes les frontières extérieures du marché intérieur et, par ricochet, d’étendre les règles de concurrence. L’enjeu est tellement fort pour les Etats voisins qu’ils adhèrent, non par conviction, mais par intérêt forcé, aux règles de concurrence. Last, but not least, Albert A. Foer met en valeur le rôle des organisations non-gouvernementales dans le développement et le rayonnement du droit de la concurrence. En qualité de Président de l’American Antitrust Institute, il est effectivement bien placé pour exposer l’intérêt de telles organisations sur le registre de l’ “ advocacy ”. Après avoir décrit l’action de l’AAI fondée en 1998, Albert Foer souligne le besoin d’une organisation similaire à l’échelle mondiale.

La présente publication est assurément un bon cru qui honore les ambitions de ASCOLA.

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Catherine Prieto, More Common Ground for International Competition Law?, DREXL (dir), February 2012, Concurrences Review N° 1-2012, Art. N° 42033, pp. 260-261

Editor Edward Elgar Pub

Date 1 November 2011

Number of pages 328

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