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See version in english Microsoft on Trial: Legal and Economic Analysis of a Transatlantic Antitrust Case, Luca RUBINI

RUBINI Luca, Edward Elgar, 528 p.

Microsoft on Trial : Legal and Economic Analysis of a Transatlantic Antitrust Case, Luca RUBINI

Luca Rubini

Dans la foulée d’un atelier de recherche et d’une conférence organisés en 2008 par l’Institut de droit européen de l’École de droit de l’université de Birmingham, Luca Rubini a édité un ouvrage collectif entièrement consacré à un cas méritant sans nul doute sa place au Panthéon des grandes affaires de concurrence : la « saga Microsoft ».

On rappellera, pour mémoire et pour le dire vite, que la firme de Redmond s’est retrouvée à plusieurs reprises sur la sellette aux États-Unis. Avait tout particulièrement marqué les esprits la décision du juge Thomas Penfield Jackson de la Cour de district du District de Columbia qui, après avoir entre autres caractérisé une vente liée illégale du navigateur Internet Explorer avec le système d’exploitation Windows, ordonna la scission de Microsoft. Ce jugement ne donna toutefois pas naissance à des « Baby Bills » : il fut en effet partiellement réformé en appel, et un règlement transactionnel de l’affaire fut privilégié par la suite par le Département de la justice américain.

En 2004, la Commission européenne retint également à l’encontre de la compagnie une vente liée, celle de Windows et du lecteur multimédia Windows Media Player (WMP) cette fois. Le refus de Microsoft de divulguer les informations permettant l’interopérabilité entre Windows et les serveurs de groupes de travail de ses concurrents fut également considéré comme constitutif d’un abus de position dominante. La firme se vit infliger une amende de 497,2 millions d’euros et fut sommée de divulguer lesdites informations à des conditions raisonnables, ainsi que de fournir une version de Windows découplée du WMP. Le tribunal de première instance confirma cette décision en 2007. À noter que Microsoft s’est vu imposer en 2008 une sanction pécuniaire supplémentaire de 899 millions d’euros pour ne pas avoir respecté les obligations lui incombant en vertu de la décision de 2004. La décision fixant le montant définitif de l’astreinte fait actuellement l’objet d’un recours en annulation devant le tribunal (affaire T-167/08). Si la perspective de l’ouvrage se veut transatlantique, c’est finalement cette affaire européenne qui captera l’attention des contributeurs.

Les péripéties juridiques de Microsoft, que Luca Rubini présente dans sa préface comme différentes étapes d’une même saga, sont assurées de passer à la postérité, car elles interrogent de manière directe et très particulière la question délicate du contrôle des pratiques unilatérales des entreprises dominantes, ou des quasi-monopoles en l’occurrence. L’éditeur met ici l’accent sur les facteurs définissant cette affaire peu ordinaire, tels que le profil singulier de l’entreprise en cause, la technicité et la complexité des questions soulevées, l’absence d’univocité de la théorie économique lorsque les pratiques se déroulent sur des marchés comme celui des technologies de l’information, ou encore le manque de clarté d’un droit reposant sur des clauses assez générales. Les débats ont par ailleurs mis en évidence des divergences et des évolutions possibles dans la conception des politiques de concurrence et des objectifs qui lui sont assignés.

La première partie contient un chapitre unique à plus d’un titre. Colin Jackson, qui dirigea l’équipe d’experts techniques nommés par la Commission, entend en effet rendre accessibles les questions technologiques de base qui sont en jeu ici aux juristes et aux économistes - que l’on intéresse finalement peu à ces problèmes pourtant essentiels pour la compréhension du cas. Le propos est certes pointu, mais il offre au lecteur le vocabulaire et les clés pour mieux saisir la teneur des plaintes contre Microsoft et la portée des mesures correctives qui lui ont été imposées.

Plus généralement, il nous semble que la valeur ajoutée de l’ouvrage réside justement dans l’importance qu’il accorde aux développements « informatiques », par opposition avec l’analyse proprement juridique ou économique du cas.

De Bruxelles à Luxembourg, la deuxième partie se concentre sur le volet européen de l’affaire Microsoft, et ce sont ses protagonistes qui nous en relatent l’histoire.

Côté Commission, Nicolas Banasevic, ancien membre de l’équipe de la DG Concurrence en charge du dossier, et Per Hellström, qui représenta la Commission devant le tribunal dans cette affaire, se livrent à une analyse peu surprenante de la décision de 2004 et du jugement subséquent du tribunal. Ils insistent ainsi tant sur la cohérence de la solution avec la jurisprudence passée que sur la nécessité de ne pas surinterpréter un dossier somme toute exceptionnel.

C’est sans surprise également que les auteurs des deux chapitres suivants, ayant plaidé à Luxembourg la cause de Microsoft, marquent leur désaccord.

Se penchant sur le volet « interopérabilité » de l’affaire, Ian S. Forrester nourrit ainsi quelques doutes sur la satisfaction des critères posés par la jurisprudence IMS Health en l’espèce, et exprime plus généralement un besoin de prévisibilité du régime d’interdiction des abus de domination. Peu confiant en la pérennité d’une jurisprudence aux antipodes de la doctrine américaine, il semble souhaiter qu’elle ne s’avère être qu’un « second arrêt Sirena, une excentricité née d’un excès d’enthousiasme » (p. 126).

Quant au volet « vente liée » du dossier, Jean-François Bellis et Tim Kasten s’attachent à dégager les implications d’un jugement dont ils doutent qu’elles soient aussi limitées que les déclarations récentes de la Commission le suggèrent.

La contribution, moins partisane, de Jens Fejø semble relativiser la portée de l’arrêt en soulignant les circonstances de l’espèce et en se demandant notamment dans quelle mesure le président de Microsoft, ayant clairement exprimé sa volonté d’exclure ses concurrents Sun et Oracle en 1997, n’a pas tout simplement récolté ce qu’il avait semé...

La troisième partie nous permet de traverser l’Atlantique et dépasser le débat juridique. Interrogeant les rapports entre innovation, concurrence et bien-être dans ce secteur, elle offre des points de comparaison bienvenus entre les approches américaine et européenne.

Les « chroniques de Microsoft » rédigées par Rudolph J. R. Peritz, et retraçant les démêlés judiciaires de la firme dans son pays natal, soulignent ainsi certaines divergences, comme le statut de l’effet de levier dans le raisonnement juridique. Elles introduisent surtout la question-clé de cette affaire, à savoir l’interaction entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle, et promeuvent à cette occasion une conception élargie de la politique de concurrence qui allierait ces deux branches du droit.

Les contributions suivantes se concentrent sur l’épineuse question de l’interopérabilité. Steven Anderman, sondant le critère juridique utilisé pour caractériser l’usage abusif des droits de propriété intellectuelle par leur titulaire, décèle un renforcement en Europe du rôle du droit de la concurrence dans le contrôle de l’exercice de ces droits.

Eleanor M. Fox identifie ici un fossé transatlantique : saisi de la même question que le tribunal, et dans la lignée de l’arrêt Trinko de la Cour suprême, un juge américain ne se poserait ainsi pas la question de l’impact du refus de contracter sur les consommateurs et sur le marché, mais celle des raisons pour lesquelles Microsoft pourrait être tenu de partager des informations dont il est propriétaire, ce qui allègerait sa charge probatoire.

La contribution d’Ann Walsch place la question de l’interopérabilité dans la perspective plus large de son interaction avec la standardisation et l’innovation. Elle questionne notamment l’automaticité du lien entre protection au titre de la propriété intellectuelle et incitation à l’innovation dans le secteur des logiciels.

La problématique, par contraste plus simple, des ventes liées et des pratiques d’intégration technologique dans les marchés innovants est traitée par Arianna Andreangeli. Assez critique à l’égard d’une approche européenne ne permettant pas réellement de faire valoir des gains d’efficience, celle-ci prône l’adoption d’une grille d’analyse des ventes liées plus flexible.

La parole est ensuite donnée aux économistes, qui offrent une lecture étonnamment prudente et nuancée de l’affaire.

Introduisant ses aspects économiques, et notamment la question des effets de réseaux, Maria Gil-Moltó fait passer la stratégie de Microsoft en ce qui concerne l’interopérabilité à travers différentes grilles théoriques. Elle met ainsi en évidence le fait que la crainte de la Commission de voir Microsoft user d’un effet de levier pour monopoliser le marché des systèmes de serveurs de groupes de travail n’était pas dénuée de fondement selon (une partie de) la théorie économique.

Rappelant d’autres divergences doctrinales, concernant l’impact concurrentiel des ventes liées cette fois, Derek Ridyard et Markus Baldauf offrent une intéressante approche par les prix de pratiques abusives ne portant justement pas sur les prix.

Se tournant vers la problématique jusque-là délaissée, mais non moins controversée, des remèdes, Nicholas Economides et Ioannis Lianos réfutent l’idée que leur apparent échec doive être vu comme le signe de l’absence de problème initial. Mais procédant à une analyse critique des remèdes proposés en Europe et aux États-Unis, ils soulignent et critiquent la possible inadéquation entre l’hypothèse de préjudice pour le consommateur utilisée pour caractériser la violation et le remède finalement choisi.

Dans un ultime chapitre aux allures de conclusion, Carlo Petrucci aborde la perspective d’un consensus international concernant les abus de position dominante, dont il discute les finalités ou encore les coûts et bénéfices. Il semble toutefois in fine plutôt réservé sur la possibilité même d’atteindre un accord sur un sujet aussi controversé, comme nous le sommes d’ailleurs.

L’épilogue, certainement provisoire, de cette saga est confié à Bo Vesterdorf, qui présidait d’ailleurs la grande chambre du tribunal ayant confirmé la condamnation de Microsoft. Insistant à son tour sur la difficulté de tracer une limite entre le légal et l’illégal et de trouver un juste équilibre entre protection de la propriété intellectuelle et concurrence effective, il estime que les débats dont le présent ouvrage s’est fait l’écho, et dont nous sommes en mesure à présent de saisir les tenants et les aboutissants, sont amenés à continuer.

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Author

Quotation

Caroline Si Bouazza Derian, Microsoft on Trial: Legal and Economic Analysis of a Transatlantic Antitrust Case, Luca RUBINI, February 2011, Concurrences Review N° 1-2011, Art. N° 34075, pp. 246-247

Editor Edward Elgar Pub

Date 30 September 2010

Number of pages 552

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