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See version in english Why The Chicago school overshot the mark - The effect of conservative economic analysis on US Antitrust, R. PITOFSKY

Oxford University Press, Oxford, 2008, xiv-309 p.

Why The Chicago school overshot the mark - The effect of conservative economic analysis on US Antitrust, R. PITOFSKY

Robert Pitofsky

Paru après huit ans de la gestion républicaine des États-Unis que l’on sait, et en pleine campagne électorale présidentielle américaine, cet ouvrage collectif a été coordonné par Robert Pitofsky, célèbre professeur de Georgetown University et ancien Président de la Federal Trade Commission durant l’essentiel des deux mandats du président démocrate des États-Unis Bill Clinton. Pour autant, l’approche retenue dans l’ouvrage est ouvertement présentée comme “bipartisane”, réunissant, suivant l’expression de R. Pitofsky en introduction “des auteurs républicains et démocrates de centre droit et de centre gauche, anciens agents fédéraux et représentants du secteur privé”. Tous les auteurs sont rattachés à de prestigieuses universités : Jonathan Baker (American U. of Washington), Stephen Calkins (Wayne State U.), Eleanor Fox (New York U.), Harvey Goldschmidt (Columbia U.), Warren Grimes (Southwestern U., Los Angeles), Herbert Hovenkamp (Iowa U.), Thomas E. Kauper (U. of Michigan), John Kirkwood (Seattle U.), Robert Lande (U. of Baltimore), Marina Lao (Seton Hall U.), Daniel Rubinfeld (UCLA), Steven Salop ( Georgetown U.), Carl Shapiro (U. C. Berkeley), F.M. Scherer, Harvard U.), Richard Schmalensee (MIT), Irwin Stelzer (Hudson Institute et Nuffield College, Oxford). Dans son introduction, R. Pitosfky souligne que la démarche de ces auteurs est assez consensuelle et reflète une approche tenant compte de l’expérience historique de la mise en œuvre du droit antitrust (rappelée en détail par Thomas Kauper dans un chapitre consacré à l’influence de l’analyse économique conservatrice dans le développement du droit antitrust).

À l’énoncé des auteurs ayant contribué à cet ouvrage, l’objectif visé par Robert Pitofsky était clairement de réunir les idées et critiques des principaux auteurs démocrates et républicains modérés vis-à-vis de la mise en œuvre du droit antitrust par l’administration républicaine sortante. Cette administration a puisé l’essentiel de sa doctrine dans les enseignements néo-libéraux de l’École de Chicago qui a aussi largement influencé la mise en oeuvre du droit de la concurrence en Europe durant la décennie écoulée. Mais, la situation aux États-Unis se différencie nettement de ce qui se fait en Europe, où l’alternative par rapport aux questions de concurrence semble se résumer au seul fait de savoir s’il faut seulement plus ou moins de concurrence dans l’économie (cf. en ce sens le rapport Attali qui a considéré la question sous l’angle de cette seule alternative).

Dans le contexte des États Unis, les questions de concurrence font l’objet de controverses vives entre plusieurs courants de pensée politique : le titre de l’ouvrage (“Comment l’École de Chicago a dépassé les objectifs : Les effets de l’analyse économique conservatrice sur l’antitrust”) montre que non seulement il existe bien plusieurs visions de la concurrence mais qu’il existe un affrontement entre une vision conservatrice et néo-libérale portée par l’École de Chicago et les républicains, et une conception progressiste et interventionniste, portée par les démocrates se référant à une école Post-Chicago, puisant ses racines dans les travaux de l’École de Harvard qui a construit ses analyses dans les années 1920-60. Les républicains s’affichent résolument du côté des opérateurs et de l’offre (supply-sides) tandis que les démocrates se placent bien davantage aux côtés des consommateurs et de la demande.

Au cours du second mandat présidentiel de George W. Bush, R. Pitofsky et ses collègues considèrent que l’Antitrust officiel a affiché une préférence trop marquée pour l’analyse économique conservatrice néo-libérale et évolué dans un sens aussi excessif en faveur des entreprises et du “big business” que l’avaient été les excès d’intervention rigoriste keynésiens des années 1950-1960, au cours de laquelle la Cour suprême sous la présidence du juge Warren donnait toujours raison à une action des autorités fédérales qui remettait en cause les pratiques des opérateurs de quelque taille conséquente. La seconde présidence de G.W. Bush est ainsi vivement critiquée avec “la nomination de certains responsables d’autorités de concurrence, des juges de cours fédérales et surtout la confirmation de deux Juges conservateurs à la Cour suprême”. Cela a produit “une vision sceptique suivant laquelle l’antitrust produit plus de mal que de bien”. Tous les auteurs “confessent ainsi un sentiment de malaise sur la direction qu’ont prises l’interprétation et la mise en œuvre du droit antitrust. Des préoccupations particulières sont exprimées par rapport à l’ascendant que les modèles économiques ont pris sur les faits, à la tendance à préjuger que les mécanismes de libre marché porteront remède à toutes les imperfections de marché, vis-à-vis de la croyance que seule l’efficacité importe, des véritables erreurs d’interprétation en matière de doctrine (« outright mistakes in matter of doctrine » !), le pire étant le manque de mise en œuvre rigoureuse du droit antitrust et la volonté des autorités d’approuver systématiquement les transactions discutables, même quand il n’y a pas le moindre souffle d’argumentation. De la même manière que la Cour Warren trop indulgente des années 1960 trouvait que le Gouvernement avait toujours raison, la nouvelle majorité de la Cour suprême, s’appuyant souvent ce qu’il est convenu d’appeler « l’Analyse économique moderne », trouve toujours le moyen de veiller à ce que la position pro-antitrust perde.” (p. 5)

À partir de cette opposition marquée entre deux conceptions dominantes des questions de concurrence, l’ouvrage regroupe les 14 chapitres en six problématiques qui semblent constituer en filigrane les référents doctrinaux majoritaires aux États-Unis. Ces six parties indiquent aussi les grandes lignes de l’agenda de travail des autorités antitrust de la future administration Obama (voir notre article sur ce thème par ailleurs dans la présente Revue) : “L’Analyse économique conservatrice et ses effets” (contributions de Schmalensee, Stelzer, Scherer, Kauper et Rubinfled), “L’efficacité économique seule compte-t-elle ?”, (Fox, Kirkwood, Lande), “L’École de Chicago et le comportement des entreprises dominantes” (Hovenkamp, Goldschmidt), “Les accords verticaux (de distribution) peuvent-ils causer un dommage au bien-être du consommateur ?” (Salop, Calkins), “L’explication du passager clandestin pour les accords verticaux a-t-elle été étendue de manière irréaliste ?” (Grimes, Lao), “Comment revigorer la mise en œuvre du contrôle des fusions qui a décliné du fait de l’analyse économique conservatrice” (Baker et Shapiro). Sur la première question des effets de l’analyse économique, Richard Schmalensee, comme à son habitude, propose un vigoureux plaidoyer en faveur de l’École de Chicago ; Thomas Kauper, qui fut pourtant Assistant Attorney général chef de la division Antitrust durant les administrations républicaines Nixon et Ford souligne plutôt les inquiétudes qui ont émergé depuis une demi-décennie ou davantage. Ces inquiétudes visent les excès de conceptualisation des modèles économiques qui ignorent la réalité des faits et du fonctionnement des marchés. Ces observateurs critiques remarquent que si l’École de Chicago a réussi à s’imposer, c’est en vérité par la nature et les défauts de ses opposants, certaines décisions des autorités fédérales de concurrence et de la Cour suprême des années 1960 apparaissant totalement ridicules aujourd’hui. Frederick Scherer, démocrate déclaré, observe que les références néo-conservatrices du droit antitrust l’ont conduit à une réduction de sa mise en œuvre tout particulièrement vis-à-vis des problèmes de propriété intellectuelle, dans la mesure où l’opinion conservatrice considère unanimement que l’action des pouvoirs publics vis-à-vis des droits de propriété intellectuelle - notamment imposer une licence obligatoire sur des brevets à la suite de mauvais comportements (cf. le cas emblématique Microsoft) - réduira les investissements et l’innovation pour créer finalement un préjudice au bien être du consommateur dans la longue durée. Ce point de vue conservateur, qui rejette donc les remèdes imposés ou simplement préconisés par les “progressistes” à Microsoft, souligne Scherer, est totalement infondé “par rapport à une série importante d’exemples empiriques dans lesquels il apparaît que l’antitrust n’a eu aucunement l’effet négatif qui lui était prêté sur les investissements et l’innovation”.

En second lieu, une réflexion sur la notion d’efficacité économique, étudiée par les démocrates Eleanor Fox, John Kirkwood et Robert Lande, est justifiée parce que c’est la vision conservatrice de l’antitrust qui a imposé l’idée que “la politique de la concurrence devrait s’attacher principalement, et probablement exclusivement, à l’efficacité économique, laquelle conduit, pensent-ils, à la satisfaction du consumer welfare”. Pour sa part, Eleanor Fox souligne l’existence de plusieurs définitions de l’efficacité et démontre que les approches conservatrices sont donc abusivement simplificatrices “pour conduire à de mauvais résultats dans de nombreux cas” (p 75). L’équipe Kirkwood-Lande prolonge cette analyse par une étude minutieuse de l’histoire législative du Sherman Act mais aussi des évolutions de la Cour suprême jusqu’à un passé récent et démontre que “the Chicago School is just wrong”. Ils soulignent que le droit antitrust a été conçu et devrait être mis en œuvre “pour protéger les consommateurs et améliorer leur bien-être.” (p. 75). “Le droit antitrust doit protéger les consommateurs sur les marchés pertinents des pratiques qui les privent des bénéfices de la concurrence et transfèrent les richesses vers les entreprises qui disposent du pouvoir de marché”. (p. 97).

La troisième question était celle du traitement du comportement des opérateurs privés dominants par l’École de Chicago (aux États-Unis, les entreprises publiques ou privées pouvant se réclamer de la “State Action Doctrine” sont exemptées de l’application du droit antitrust). Cette question a été abondamment traitée à l’occasion de la publication du dernier rapport de la division Antitrust en septembre 2008 à la fin du mandat de G.W. Bush (cf. Concurrences, n° 4-2008, p. 168). On s’y arrête brièvement. Herbert Hovenkamp et Harvey Goldschmidt procèdent à un survol important de la jurisprudence de la Cour suprême pour remarquer que c’est la décision Trinko (commentée par F. Daudret-John et F. Souty, Concurrences, n° 1-2004, p. 97) qui marque le point de rupture entre l’époque où les plaignants comme le Gouvernement gagnaient toujours leurs procès contre des opérateurs dominants et la période actuelle dans laquelle la Cour suprême donne pratiquement toujours tort aux plaignants face aux opérateurs puissants, au terme de raisonnements formulés notamment par le juge néo-conservateur de la Cour suprême, Antonin Scalia (p. 107-137).

Les quatrième et cinquième questions soulevées traitent des restrictions verticales ou plus exactement de l’appréciation à porter sur certains types de comportements mis en œuvre dans le cadre d’accords verticaux de distribution entre producteurs et distributeurs. Or, “le principal impact de l’École de Chicago sur le droit américain antitrust a été de déplacer quasi-totalement les questions soulevées par l’intégration verticale et les accords verticaux de distribution en dehors du champ de la mise en œuvre du droit antitrust”. Soulignons qu’en Europe, l’École de Chicago a obtenu exactement le même résultat (la différence étant que ce résultat est intervenu dans une relative indifférence et qu’il n’y a pas eu de débat opposant des partisans de l’École de Harvard à l’École de Chicago). Une étude attentive des comportements conduit Robert Lande à considérer l’utilité de réhabiliter la règle de raison avec un accent à mettre “sur le dommage au consommateur et non une règle approximative suivant laquelle tous les entrants doivent être considérés comme efficaces” comme le soutien l’École de Chicago dans le sillage du Juge Robert Bork (p. 155). Pour sa part, également critique vis-à-vis des systématisations et théorisations de l’École de Chicago, Stephen Calkins, appelle à une réhabilitation signalée de l’observation empirique “du monde réel” et à diminuer l’usage des modèles de théorie économique. (p. 165-167). En ce qui concerne la justification de l’existence de passagers clandestins pour justifier toutes les restrictions verticales par l’École de Chicago, Warren Grimes et Marina Lao admettent que ce problème intervient parfois. Mais pour autant, ils soulignent que cet argument a été trop utilisé par les conservateurs pour justifier une quasi justification per se des restrictions verticales qui ne répond pas à la réalité économique, de la même manière que la prohibition per se ne répondait pas autrefois aux problèmes posés (p. 179). L’abus de théorie économique et l’absence d’analyses concrètes et factuelle doivent faire l’objet d’une révision dans les pratiques administratives soulignent ces auteurs. La dernière question traitée par l’ouvrage est celle du contrôle des concentrations. Il s’agit du domaine dans lequel les critiques des démocrates ont monté le plus au cours des deux dernières années de l’administration de G.W. Bush : “à bien des égards, le déclin de la mise en œuvre du droit antitrust à l’encontre des concentrations entre rivaux directs (« fusions horizontales ») représente l’effet le plus prononcé et le plus regrettable de l’influence de la science économique promue par l’École de Chicago.” (p. 233). Jonathan Baker et Carl Shapiro démontrent statistiquement comment le contrôle des concentrations a été pratiquement abandonné par la division Antitrust du Département de la justice. Ils tracent les perspectives de ce que pourraient être des critères équilibrés, tout en tenant compte de l’existence d’une majorité très conservatrice à la Cour suprême. (p. 235-288)

La conclusion générale qui se dégage donc de cet ouvrage est à double entrée : d’une part le droit de la concurrence, dans sa version antitrust américaine, a largement évolué au cours des deux dernières décennies dans une direction nettement conservatrice dans laquelle la pensée et l’analyse économique néo-libérales triomphaient, en écho au précepte énoncé par Ronald Reagan suivant lequel “dans la vie économique, le gouvernement [l’État] c’est toujours le problème et jamais la solution”. Mais d’autre part, dans le contexte économique dramatique que l’on sait, largement dû aux excès des préceptes reaganiens, le retour d’un démocrate à la Maison-Blanche semble ouvrir la voie à une sérieuse amodiation de la vision conservatrice, nuancée toutefois à l’idée que “l’État n’est pas toujours la solution mais peut souvent aider à résoudre le problème”.

Author

Quotation

François Souty, Why The Chicago school overshot the mark - The effect of conservative economic analysis on US Antitrust, R. PITOFSKY, February 2009, Concurrences Review N° 1-2009, Art. N° 23357

Editor Oxford University Press USA

Date 1 September 2008

Number of pages 328

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