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See version in english Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, J. DREXL

Edward Elgar, UK/USA, Cheltenham/Northampton, 2008, 490 p.

Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, J. DREXL

Josef Drexl

Les théories de Joseph Schumpeter, amplement relayées dans la littérature spécialisée contemporaine, ne constituent pas le seul prisme à travers lequel peuvent être appréciées les relations qu’entretiennent le droit de la concurrence et les droits de propriété intellectuelle. Ainsi, les droits de propriété intellectuelle ne peuvent-ils pas bénéficier d’une immunité de principe sous l’angle du droit de la concurrence. L’ouvrage collectif ici rapporté en fournit l’illustration. Composé de 18 contributions, cette publication est le fruit d’un projet de recherche financé par le Max Planck Institute et dirigé par le professeur Josef Drexl de 2003 à 2007. L’arrêt Microsoft rendu par le TPICE le 17 septembre 2007 n’y est pas abordé mais les développements introductifs de l’ouvrage offriront une grille de lecture intéressante à tout commentateur de cette jurisprudence.

L’expansion observable du champ des droits de propriété intellectuelle n’est pas toujours justifiée par des considérations économiques. De son côté, le droit de la concurrence n’est pas cantonné à la seule appréciation de l’efficacité statique et de l’efficacité allocative. Il est en mesure de promouvoir la “concurrence dynamique” et donc l’innovation, par exemple au stade de l’article 81 § 1 CE. Encore faut-il proposer des outils analytiques permettant de prendre en compte les aspects dynamiques des droits de propriété intellectuelle (Prof. O. Kolstad). L’étude du Professeur Josef Drexl contribue précisément à pallier cette lacune, démarche qui avait déjà été entreprise dans la réponse du Max Planck Institute au discussion paper de la Commission sur les abus d’exclusion. Partant du principe de la complémentarité des deux sphères examinées et après avoir critiqué la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), trop normative, M. Joseph Drexl s’emploie à fournir une méthode d’analyse visant à la promotion de la concurrence dynamique dans le cadre de l’application des règles de concurrence. Basée sur la distinction entre concurrence par substitution et concurrence par imitation, cette méthode sera reprise dans la suite de l’ouvrage par d’autres contributions de chercheurs du Max Planck Institute. La mise en œuvre de cette approche implique dans certaines circonstances de ne pas s’arrêter à la seule protection offerte par les droits de propriété intellectuelle et de s’intéresser au processus concurrentiel ainsi qu’aux caractéristiques particulières des marchés en cause. Dans ce cadre, la théorie des marchés contestables et l’appréciation des barrières à l’entrée ont toute leur place (Prof. A. Heinemann). Il en va de même lorsqu’il s’agit d’apprécier le rôle des droits de propriété intellectuelle dans les secteurs caractérisés par des effets de réseau (M.O. Mackenrodt).

La deuxième partie de l’ouvrage est consacrée aux relations contractuelles. En l’absence de pratique décisionnelle récente en la matière, l’analyse du traitement des accords de transfert de technologie par le droit communautaire de la concurrence est difficile à renouveler (Prof. S.-D. Anderman). La situation est quelque peu différente s’agissant des pools dans la mesure où si les orientations de la Commission font défaut en dehors de ses lignes directrices, l’analyste peut toujours se reporter aux Business Review Letters émises par le Département de la justice américaine (voir en dernier lieu la lettre du 21 octobre 2008 au sujet du pool RFID en matière de radio-identification). Ces circonstances n’empêchent pas le Professeur H. Ullrich de prendre des positions tranchées en la matière et de critiquer, entre autres, les dérives du système des brevets, l’imprécision des lignes directrices de la Commission, le mode de fonctionnement des pools pour, in fine, appeler à la mise en place de clearing arrangements. L’analyse comparée du droit américain et du droit communautaire à laquelle procède ensuite le Professeur M. Patterson au sujet des limitations du domaine d’utilisation contenues dans les accords de licence est pour sa part au confluent du droit de distribution des titulaires de droits de propriété intellectuelle, du droit de la concurrence, du droit des contrats et de la règle de l’épuisement entendue largement. Depuis la rédaction de cette étude, le débat s’est d’ailleurs enrichi de l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Quanta Computer v. LG Electronics de juin 2008 mais aussi de l’arrêt Peek et Cloppenburg / Cassina de la CJCE en date du 17 avril 2008 (aff. C-456/06). Le tableau dressé dans cette deuxième partie s’achève alors par un voyage au Japon pour prendre connaissance du traitement réservé aux accords de licence dans un pays réputé pour ses capacités d’innovation (J. Shibata).

La troisième partie est consacrée aux comportements unilatéraux. Elle s’ouvre ainsi sur l’application du droit de la concurrence aux refus de licence en Europe et aux États-Unis (B. Conde Gallego). Cette partie fournit ensuite à deux auteurs américains l’occasion de revenir sur l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Illinois Tools Work du 1er mars 2006 (C.A. Jones puis Prof. W.S. Grimes). Il est possible de relever que les deux auteurs s’accordent pour dire que beaucoup de brevets délivrés ont peu de valeur. Sans remettre en cause l’abandon par la Cour suprême de la présomption de pouvoir de marché lorsque l’acquisition d’un produit breveté est subordonnée à l’acquisition d’un produit supplémentaire non breveté (vente liée), les deux auteurs formulent à leur manière une critique de l’arrêt de la Cour : le premier, pour critiquer sa motivation fondée notamment sur la modification législative de la doctrine du patent misuse et pour rappeler que les droits de propriété intellectuelles ne peuvent bénéficier d’une immunité de principe ; le second, pour insister sur les silences de la Cour et mettre en valeur les hypothèses dans lesquelles la vente liée, comme les remises de fidélité, peuvent avoir des effets anticoncurrentiels.

Après un bref détour par une partie consacrée au contrôle des concentrations, étude dans laquelle est abordée la nécessaire prise en compte des efficacités sur les marchés hautement technologiques (Prof. J. Bejček), l’ouvrage aborde une cinquième partie consacrée aux effets de la législation relative à la propriété intellectuelle sur la concurrence. Les deux premières contributions traitent en fait des préoccupations concurrentielles dans la législation sur la propriété intellectuelle. Cette partie s’ouvre ainsi sur l’étude de la proposition de la Commission européenne en faveur d’une modification de la directive 98/71 sur la protection des dessins ou modèles afin de prévoir une “clause de réparation” et mettre fin à l’exclusivité reconnue dans certains États membres aux constructeurs automobiles sur leurs pièces de rechange visibles (A. Kurr). Cette partie se poursuit ensuite sur l’étude des différentes strates juridiques pouvant protéger les logiciels (droit d’auteur, brevet, secret, mesures techniques). Il est certain que la conclusion de cette contribution, affichant clairement une préférence pour le régime des brevets dans un secteur caractérisé par une innovation cumulative ou séquentielle, n’est pas des plus consensuelles (Prof. G. Ghidini et E. Arezzo). Une analyse du développement de l’analyse économique du copyright vient enfin clore cette cinquième partie (C. Handke, P. Stepan et R. Towse).

La sixième et dernière partie de l’ouvrage s’intéresse aux droits de propriété intellectuelle dans un contexte de concurrence transfrontière. Les deux premières études sont ainsi l’occasion de s’arrêter sur les relations entre les principes communautaires de libre circulation et le droit de la concurrence. Dans ce cadre, la question des restrictions territoriales et celle de l’articulation entre la règle de l’épuisement et les règles de concurrence occupent une place de choix. Elles appellent des réponses contrastées de la part des deux auteurs s’agissant en particulier de la place qu’il convient d’accorder au droit de la concurrence (Prof. S. Enchelmaier puis Prof. O.A. Rognstad). L’ouvrage prend enfin une dimension internationale avec une étude des relations entre les droits de propriété intellectuelle et le droit de la concurrence dans le cadre de l’organisation mondiale du commerce (R.D. Anderson).

Comme l’indique le Professeur Josef Drexl dans la préface de l’ouvrage, ce projet ambitionne d’être une source d’inspiration pour des recherches ultérieures. Il appartiendra à ceux qui partagent l’approche défendue dans plusieurs des contributions de faire vivre cette ambition ; en commençant par exemple par commenter les récentes orientations de la Commission européenne sur la mise en œuvre de l’article 82 CE aux abus d’exclusion...

Author

  • General Court of the European Union (Luxembourg)

Quotation

Jérôme Gstalter, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, J. DREXL, February 2009, Concurrences Review N° 1-2009, Art. N° 23355

Editor Edward Elgar Publishing Ltd

Date 30 March 2010

Number of pages 512

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